Contra la corrupción

El tema de la corrupción se ha tornado en un asunto de interés universal. Recientemente las Naciones Unidas aprobó la Convención de contra la Corrupción, mientras que Estados Unidos, el país más poderoso del mundo, advierte que no dará visas a los corruptos ni a sus familiares y por tanto, no podrán disfrutar del producto de la corrupción.
Pero… ¿qué entendemos por corrupción y cómo atacarla eficazmente, o cómo determinar quién es corrupto o no, cuando hemos llegado a pensar que la corrupción resulta inevitable dándole explicaciones políticas, sociológicas, administrativas, económicas, éticas o morales?.
Los abogados sabemos algo sobre las Catilinarias que afamaron a Cicerone o de la Revolución Francesa que dejó pasajes imborrables sobre este conflictivo tema.
Lord Acton afirmaba que el poder tiende a corromper y que el poder absoluto corrompe absolutamente; Montesquieu, decía que la constante experiencia demuestra que todos los hombres investidos de poder son capaces de abusar de él, y hacer valer su autoridad tanto como puedan; y Kant señalaba que la posesión del poder invariablemente envilece el libre juicio y la razón. Bolívar, en su discurso ante la Convención de Ocaña en 1828, manifestaba: "La corrupción de los pueblos nace de la indulgencia de los tribunales y de la impunidad de los delitos". Más recientemente opina Antolesei, que en este tipo de delitos deben responder tanto el corrupto como el corruptor.
Actualmente, muchos son los factores que inciden en el análisis de las conductas corruptivas, entre ellos la globalización, pues se ha comprobado que provoca consecuencias lamentables, desigualdades, separación escandalosa entre los grupos sociales, estructuras regionales e inclusive países, con inevitable abuso de poder. Otro factor de riesgo que campea en la sociedad, es la amenaza constante que significa la delincuencia organizada.
Los factores económicos y financieros son otros conceptos esenciales al analizar los supuestos de corrupción, toda vez que una gran cantidad de delitos o faltas, pueden ser calificados como formas de corrupción con base económica como los delitos financieros.
Evidentemente estamos frente a un tema complejo. Pero es a través del Derecho Administrativo y Penal, que se está en condiciones de dar una respuesta adecuada a las nuevas facetas de esta expresión de criminalidad.
A la hora de tratar la temática de la corrupción, con los códigos en mano, es preciso actuar y proceder desde planteamientos completamente distintos a los tradicionales, sin olvidar que son necesarias, perspectivas innovadoras tanto en el Derecho Administrativo como en el Derecho Penal sustantivo para que todo el aparato judicial y su contexto organizativo realice los cambios radicales si pretende estar a la altura de las circunstancias.
La corrupción en nuestro entender, no es en sí un solo tipo de delito o falta, sino un concepto que enlaza toda una gama de actividades y prácticas corruptivas, ligadas a factores determinantes que incorporan un grupo especial de figuras delictivas de vieja data como el cohecho, el soborno, la extorsión, la coacción, la colusión, la malversación, la prevaricación, el peculado, el fraude, el abuso de autoridad o la extralimitación de funciones, junto a figuras penales de nuevo cuño, como el blanqueo de capitales, el tráfico de influencias, el terrorismo, el narcotráfico, o la pornografía infantil y la pederastia, entre las más de diez que enuncia la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o la Convención Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa.
Ante estas afirmaciones, pareciera que estamos condenados a la resignación frente a una impresión pesimista del tema, por lo que afirmo que la corrupción tiene que ser controlada por el "Derecho", pues el papel del jurista es sin lugar a dudas, responder con soluciones jurídicas a problemas como las patologías de las democracias, los problemas sociales y el empleo de lo público en beneficio del interés privado y la terrible confusión de lo público con lo privado.
Atañe entonces, a los estudiosos del derecho como ciudadanos, brindar respuestas argumentadas, retomando el estudio de las normas y de sus resultados, como también el sentido y la razón de ser de las instituciones jurídicas que fueron creadas precisamente para evitar y prevenir los excesos en el ejercicio del poder, tanto político como económico que merece ser revisado con el fin de lograr que eficazmente se controle la corrupción.
Se trata de plantear una contestación desde el Derecho Público y especialmente desde el Derecho Administrativo al problema, recordando que este sector de la ciencia jurídica creó instituciones para frenar los comportamientos irregulares de los poderes públicos, que pueden servirnos de orientación para desarrollar un nuevo tratamiento más eficaz que el que se está dando actualmente a la corrupción.
Tres son los criterios básicos desarrollados por la disciplina jurídica administrativa que pueden servir de guía para el análisis y diseño de un nuevo tratamiento normativo de la corrupción como la arbitrariedad, la desviación de poder y la nulidad de los actos.
La arbitrariedad de la administración ha sido un concepto ampliamente estudiado en la doctrina; el Dr. Ricardo Rivero Ortega la define como "la ausencia de razones objetivas, justificadoras de una decisión administrativa, particularmente en lo relativo a las exigencias de motivación - Lo no motivado es ya por este solo hecho, arbitrario"; la discrecionalidad en cambio, es la posibilidad de optar de entre varias soluciones admitidas en el ordenamiento jurídico, lícitas y legítimas, permitiendo a los administradores de la cosa pública un margen de maniobra a la hora de tomar decisiones, con criterios de oportunidad, lo que no significa actuar cuándo y cómo les acomoda, sin motivar los actos emitidos o motivando los actos para ajustarlos a sus fines particulares.
La desviación de poder, es otro concepto clásico del Derecho Administrativo que consiste, según el Dr. Rivero Ortega, en el ejercicio de potestades en persecución de fines no admitidos por el ordenamiento jurídico o en persecución de fines distintos a los contemplados precisamente para el ejercicio del poder, por lo que, si trata de perseguir fines públicos o fines privados egoístas del titular, estamos frente a desviación de poder y se deberá entonces descubrir los fines celosamente escondidos del acto.
No todos los fines de una potestad determinada están taxativamente expuestos en las leyes, lo que en muchas ocasiones excede el derecho positivo o dificulta el control de las desviaciones dirigidas a lograr fines inequívocamente públicos.
Otra cosa son, los indicios claros de desviación como la inadecuada valoración de los hechos, la falta de motivación, o los resultados manifiestamente injustos, cuando se produce un exceso de poder pues estos consisten en un alejamiento de sus fines legítimos.
Las anotaciones hechas, evidentemente nos llevan a colegir que estamos frente a problemas de prueba, pero es claro también que estas nociones nos sirven para identificar y controlar decisiones de autoridades y funcionarios que persiguen fines espurios emitiendo motivaciones subjetivas.
La nulidad de los actos administrativos es otra noción tradicional del Derecho Administrativo que puede servirnos de pauta, pues de esta pueden surgir ilegalidades de diversa naturaleza, o múltiples irregularidades como lesiones a derechos fundamentales; infracciones a las normas penales; incompetencia del órgano emisor; contenidos imposibles o ausencias en el procedimiento. Sabemos que, tanto la desviación de poder como la arbitrariedad son motivos consistentes de nulidad de los actos lo que nos indica que esta categoría es más amplia que las otras dos.
La nulidad, incluye también las prácticas corruptivas, que son aquellas que generalmente reflejan un enriquecimiento patrimonial, ya sea del sujeto desde su posición de poder, o de alguna organización a la que pertenece - partido político - o con la que mantiene relaciones - empresas mercantiles - pero… es el uso desviado de los poderes públicos, en beneficio propio, lo que podemos señalar como corrupción.
Es necesario, además, hacer objetivas las decisiones administrativas de manera tal, que se controle el ejercicio de la discrecionalidad, se eliminen los subjetivismos que favorecen la corrupción; prevenir la aplicación del poder público en beneficio privado restringiendo los amplios márgenes de discrecionalidad implantando métodos de discrecionalidad reglados; es necesario también, el replanteamiento de la función administrativa desde nociones y principios éticos; para terminar con la percepción de impunidad que tanto nos preocupa, no debemos confiarnos en la amenaza de responsabilidad penal o patrimonial, que gravita siempre por la posible comisión de un delito.
Para concluir, debemos reflexionar más en torno a la aplicación del principio de objetividad, como una ventaja de los sistemas burocráticos precisamente ahora que se cuestiona la presunta inflexibilidad de éstos, recordando los éxitos y contribuciones logrados al sustituir la voluntad personal del monarca por una maquinaria tecnificada que trabaje de manera objetiva y eficiente por la realización de los intereses generales, dirigiendo las investigaciones hacia la persecución de los fines contrarios al interés general.
(*)Abogada y Docente Universitaria.