La Procuradora y el ITBMS
En el trámite de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio Nacional de Abogados y otras asociaciones de profesionales, la Procuradora de la Administración, Alma Montenegro de Fletcher, ha emitido concepto en el sentido de que el gravar con el 5% de ITBMS los honorarios por servicios que prestan los abogados y otros profesionales, no viola la Constitución. Para la procuradora, si bien el artículo 40 de la última prescribe que "no se establecerá impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y las artes", eso "no significa que no se pueda gravar los ingresos o rentas que un profesional reciba en concepto del ejercicio lucrativo de la actividad".
Pero no es cierto que el ITBMS grave, como dice la procuradora, "los ingresos o rentas que un profesional reciba". Estos ya están gravados por el impuesto sobre la renta, que es un porcentaje de sus entradas netas, que se destina al Fisco. Lo que se grava con el nuevo impuesto es el servicio.
Una muestra sencilla de que lo que se grava con el ITBMS no es la renta o ingreso, es que ni un solo centavo del importe de cada cuenta o factura por servicios se descuenta por concepto de ITBMS sino que, por el contrario, el 5% de impuesto se agrega a la cuenta, a cargo de quien recibe el servicio. Cualquiera que observe una factura verá que a la suma del costo del servicio se añade el ITBMS para dar al final un gran total a pagar.
Por otra parte, la vista fiscal no es coherente. Como vimos, arriba afirma que el ITBMS no viola la Constitución, porque no grava los servicios sino "los ingresos o rentas"; pero a renglón seguido, cambia a otro argumento, cuando afirma que: "lo que se pretende es el cobro de un impuesto del 5% que deberá ser pagado por quien acude a solicitar los servicios profesionales". Como vemos, ya no es el "ingreso o renta" lo gravado sino el servicio por quien lo solicita. ¿Cuál de los dos es el que vale? ¡Porque son contrapuestos!
Además, tengamos presente que tratándose de profesiones, artes y oficios es impropio hablar de "lucro" (por eso, en ellas se cobran "honorarios" y no un precio por servicios). "Lucro" técnicamente, es plusvalía que sufre una cosa en el tráfico mercantil, una mercancía que se compra a 2 y se vende a 4. Eso no cabe en los servicios.
Pero el problema mayor con el último argumento de la procuradora es que a todo lo largo y ancho de la Ley 61 de 2002 y sus reglamentos, el sujeto gravado, o sea que a quien corresponde pagar en teoría el impuesto no es - como erróneamente dice la procuradora -"a quien solicita el servicio" sino a quien ejecuta el hecho gravado o sea al profesional o prestador del servicio, cuando todo el aparato de cobranza del Fisco está diseñado para que quien asuma el pago sea el receptor del servicio como sujeto pasivo, quien a fin de cuentas carga con el impuesto y se empobrece en beneficio de otro (del Fisco, como sujeto activo). Y en ese triángulo, resulta que el profesional, que actúa como mero colector de impuestos (más técnicamente, de agente retenedor) es definido como sujeto gravado, cuando quien carga, repetimos, desde un inicio con el impuesto es el cliente o receptor del servicio.
Por eso nos preguntamos si es que la Ley 61 no ha sido mal entendida por sus propios gestores, desde que ella, persiguiendo como fin último el logro de una mejor redistribución de la carga impositiva, definida como el hacer que quienes ganan más (el sector empresarial) paguen más y quienes menos ganan (los consumidores) paguen menos, ha sido interpretada en sentido inverso, al hacer recaer el nuevo gravamen otra vez en los consumidores, cuando en su letra define como contribuyente no al consumidor sino a quien presta el servicio. Pero incluso en este escenario, las profesiones y oficios no pueden ser gravados ni directa ni indirectamente.
Pero no es cierto que el ITBMS grave, como dice la procuradora, "los ingresos o rentas que un profesional reciba". Estos ya están gravados por el impuesto sobre la renta, que es un porcentaje de sus entradas netas, que se destina al Fisco. Lo que se grava con el nuevo impuesto es el servicio.
Una muestra sencilla de que lo que se grava con el ITBMS no es la renta o ingreso, es que ni un solo centavo del importe de cada cuenta o factura por servicios se descuenta por concepto de ITBMS sino que, por el contrario, el 5% de impuesto se agrega a la cuenta, a cargo de quien recibe el servicio. Cualquiera que observe una factura verá que a la suma del costo del servicio se añade el ITBMS para dar al final un gran total a pagar.
Por otra parte, la vista fiscal no es coherente. Como vimos, arriba afirma que el ITBMS no viola la Constitución, porque no grava los servicios sino "los ingresos o rentas"; pero a renglón seguido, cambia a otro argumento, cuando afirma que: "lo que se pretende es el cobro de un impuesto del 5% que deberá ser pagado por quien acude a solicitar los servicios profesionales". Como vemos, ya no es el "ingreso o renta" lo gravado sino el servicio por quien lo solicita. ¿Cuál de los dos es el que vale? ¡Porque son contrapuestos!
Además, tengamos presente que tratándose de profesiones, artes y oficios es impropio hablar de "lucro" (por eso, en ellas se cobran "honorarios" y no un precio por servicios). "Lucro" técnicamente, es plusvalía que sufre una cosa en el tráfico mercantil, una mercancía que se compra a 2 y se vende a 4. Eso no cabe en los servicios.
Pero el problema mayor con el último argumento de la procuradora es que a todo lo largo y ancho de la Ley 61 de 2002 y sus reglamentos, el sujeto gravado, o sea que a quien corresponde pagar en teoría el impuesto no es - como erróneamente dice la procuradora -"a quien solicita el servicio" sino a quien ejecuta el hecho gravado o sea al profesional o prestador del servicio, cuando todo el aparato de cobranza del Fisco está diseñado para que quien asuma el pago sea el receptor del servicio como sujeto pasivo, quien a fin de cuentas carga con el impuesto y se empobrece en beneficio de otro (del Fisco, como sujeto activo). Y en ese triángulo, resulta que el profesional, que actúa como mero colector de impuestos (más técnicamente, de agente retenedor) es definido como sujeto gravado, cuando quien carga, repetimos, desde un inicio con el impuesto es el cliente o receptor del servicio.
Por eso nos preguntamos si es que la Ley 61 no ha sido mal entendida por sus propios gestores, desde que ella, persiguiendo como fin último el logro de una mejor redistribución de la carga impositiva, definida como el hacer que quienes ganan más (el sector empresarial) paguen más y quienes menos ganan (los consumidores) paguen menos, ha sido interpretada en sentido inverso, al hacer recaer el nuevo gravamen otra vez en los consumidores, cuando en su letra define como contribuyente no al consumidor sino a quien presta el servicio. Pero incluso en este escenario, las profesiones y oficios no pueden ser gravados ni directa ni indirectamente.
