Legítima defensa y defensa putativa
En mis lecturas sobre la legítima defensa como instituto jurídico penal que justifica el actuar delictivo -muy invocado en las causas por homicidio-, siempre me avoqué a reflexionar que no podíamos valorar su existencia o manifestación empleando parámetros con los cuales pretendiéramos la exactitud de los componentes o elementos que la configuran. Así, por ejemplo, lo concerniente a la proporcionalidad de los medios empleados para repeler la fuerza ilegítima, siempre me pareció una cuestión que encerraba algo de terrible irracionalidad.
No podemos, a guisa de ejemplo, exigirle a quien se encuentra en una inminente situación de riesgo o peligro para su vida que, al ser atacado por un sujeto que emplea un machete, éste repela el ataque igualmente con un machete o arma similar y, consiguientemente, censurarle el hecho de que haya utilizado un arma de fuego en defecto de ello.
A mi juicio, la proporcionalidad del medio empleado transitaba por una lectura primaria de la potencialidad del medio o instrumento que esgrime el agredido frente a su agresor para producir iguales o similares efectos perseguidos por el atacante. Esta tesis procuré hacerla valer, durante muchos años, en las audiencias por homicidio doloso. Había casos en que prosperaba, en otros no. Todo dependía de la capacidad del jurado para entenderla. Sin embargo, dejamos patentizado en el Nuevo Código Penal patrio lo que era nuestro pensar. En ese orden de ideas, desde el seno de la Comisión Codificadora, contrario a la exigencia de proporcionalidad que refería el extinguido artículo 21 del anterior Código Penal, propusimos que en todo caso se hablara de la utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión (Artículo 32, Numeral 2 del Nuevo Código Penal).
Al mismo tiempo, retomé del derecho penal comparado, disposiciones que perfilan una defensa putativa de claras dimensiones sociales frente a la reacción societaria ante el flagelo de la delincuencia que se incrementa día a día. Por ello, propuse que se elevara a rango de norma jurídica penal lo siguiente: "Se presume que actúa en legítima defensa quien razonablemente repele al que, sin su consentimiento, ha ingresado a su residencia, morada, casa o habitación" (Ver Artículo 32, Párrafo final del Nuevo Código Penal).
Obviamente, secundo la vieja jurisprudencia patria, que advertía que la legítima defensa había que acreditarla, probarla, pues de lo contrario muchos ríos de sangre correrían en nuestro suelo quedando impune a quienes se cobijaban en el argumento del referido instituto. Una de las grandes reformas, a propósito de la legítima defensa, es que conforme a la nueva legislación procesal punitiva, ésta debe valorarse ex ante juicio -al inicio del proceso- y no esperar a la culminación del mismo -cuando se dicta la sentencia-.
Agradezco, finalmente, a todos aquellos jóvenes colegas penalistas que me solicitaron la producción de este modesto artículo penal. Espero que sirva a los propósitos de orientación que ellos esperaban.
