Preámbulo preocupante
Los tratados de apertura comercial negociados por Estados Unidos en años recientes, como el Tratado de Promoción Comercial (TPC) con Panamá, han incluido regularmente un capítulo dedicado a la inversión, al tratamiento a los inversionistas y a los mecanismos de solución de controversias entre EE.UU. y un inversionista reclamante del otro país.
Disposiciones sobre el trato nacional, el trato de nación más favorecida y el nivel mínimo de trato, entre otras, desarrollan el principio de que un inversionista no tendrá menos derechos dentro de un país en el que es extranjero que cualquier inversionista nacional. En la segunda parte de esos capítulos, la Sección "B", se han establecido normas encaminadas a resolver las controversias relativas a inversiones, en seguimiento de las cuales el inversionista extranjero podrá someter a un arbitraje internacional sus reclamaciones comerciales sustentadas en la alegada violación por parte del otro país de determinadas obligaciones establecidas en el tratado.
Las opciones de ese inversionista para someter sus reclamaciones a un arbitraje internacional -un derecho que no cuentan los inversionistas locales- están limitadas por el mismo tratado a tres tipos de procedimiento internacional: las Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) establecido en 1966, las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI de 1978 y las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) adoptadas como "Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional" por la Asamblea General de la ONU en 1985.
Esos tres procedimientos fueron diseñados en su momento por diversas organizaciones para servir a los inversionistas en sus reclamaciones comerciales contra países en los que son extranjeros, no así a los nacionales que reclaman contra sus propios gobiernos.
Un texto modelo de estas disposiciones en tratados comerciales de EE.UU. es el Cap. XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN-NAFTA) con México y Canadá, el cual ha sido reproducido en otros tratados posteriores incluyendo al TPC firmado con Panamá el pasado 28 de junio (Cap. 10).
Ajena a la conveniencia de esas disposiciones generales, una modificación de último minuto al TPC panameño, incorporada en vísperas de su firma, parece dar al traste con las principales ventajas de ese capítulo. En una reforma al preámbulo del TPC se agregó un nuevo párrafo conforme al cual los gobiernos de Panamá y EE.UU. "acuerdan" que "por el presente [Tratado] no se concede a los inversionistas extranjeros derechos sustantivos más amplios en relación con las protecciones a las inversiones que a los inversionistas nacionales en virtud de la legislación nacional en casos en que, al igual que en los Estados Unidos ("as in the United States"), las protecciones de los derechos de los inversionistas en virtud de la legislación nacional equivalen o exceden las establecidas en el presente Tratado".
Este breve acuerdo, que por su redacción y ubicación afecta a todo el TPC, categóricamente supedita el trato de los inversionistas panameños a la legislación nacional de EE.UU., descartando de un plumazo a buena parte de lo escrupulosamente convenido en el Cap. 10. De acuerdo a sus términos, los inversionistas panameños en EE.UU. no tendrán un tratamiento mejor al que reciben los inversionistas norteamericanos conforme a sus leyes, situación que impedirá a los primeros acceder a los mecanismos de arbitraje internacional que expresamente reconoce el TPC. Como nacionales, los norteamericanos no pueden reclamar contra su propio gobierno utilizando mecanismos que por su naturaleza internacional son reservados a extranjeros. Por tanto, los panameños, encontrándose en igualdad de condiciones con los de EE.UU., tendrán cerradas las puertas a cualquier reclamación que posean en contra del gobierno norteamericano con las facilidades y economías de un arbitraje, viéndose a cambio obligados a recurrir a la lenta, costosa y engorrosa vía de los tribunales judiciales de EE.UU.
Es sabido que esta modificación tardía al TPC representa una concesión a los negociadores norteamericanos, quienes han buscado maneras de aplacar a ciertas críticas de lo que en Washington argumentan es una pérdida de soberanía y jurisdicción del sistema judicial de EE.UU. ante tribunales arbitrales internacionales con capacidad de decidir las reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros.
Pero el precio pagado por su aceptación es alto. El nuevo preámbulo del TPC no sólo discrimina al inversionista panameño en la solución de controversias que son perjudiciales a sus inversiones, sino que lo coloca en abierta desventaja frente a inversionistas de países que ya poseen tratados comerciales vigentes con EE.UU., como los mexicanos, canadienses, chilenos, centroamericanos y dominicanos, entre otros, tratados en los que un "acuerdo" como el del preámbulo panameño no existe. El tiempo dirá si este considerable sacrificio para los inversionistas panameños, primero ante el Congreso en Washington y luego ante sus futuras reclamaciones comerciales contra autoridades norteamericanas, ha valido la pena.
Disposiciones sobre el trato nacional, el trato de nación más favorecida y el nivel mínimo de trato, entre otras, desarrollan el principio de que un inversionista no tendrá menos derechos dentro de un país en el que es extranjero que cualquier inversionista nacional. En la segunda parte de esos capítulos, la Sección "B", se han establecido normas encaminadas a resolver las controversias relativas a inversiones, en seguimiento de las cuales el inversionista extranjero podrá someter a un arbitraje internacional sus reclamaciones comerciales sustentadas en la alegada violación por parte del otro país de determinadas obligaciones establecidas en el tratado.
Las opciones de ese inversionista para someter sus reclamaciones a un arbitraje internacional -un derecho que no cuentan los inversionistas locales- están limitadas por el mismo tratado a tres tipos de procedimiento internacional: las Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) establecido en 1966, las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI de 1978 y las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) adoptadas como "Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional" por la Asamblea General de la ONU en 1985.
Esos tres procedimientos fueron diseñados en su momento por diversas organizaciones para servir a los inversionistas en sus reclamaciones comerciales contra países en los que son extranjeros, no así a los nacionales que reclaman contra sus propios gobiernos.
Un texto modelo de estas disposiciones en tratados comerciales de EE.UU. es el Cap. XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN-NAFTA) con México y Canadá, el cual ha sido reproducido en otros tratados posteriores incluyendo al TPC firmado con Panamá el pasado 28 de junio (Cap. 10).
Ajena a la conveniencia de esas disposiciones generales, una modificación de último minuto al TPC panameño, incorporada en vísperas de su firma, parece dar al traste con las principales ventajas de ese capítulo. En una reforma al preámbulo del TPC se agregó un nuevo párrafo conforme al cual los gobiernos de Panamá y EE.UU. "acuerdan" que "por el presente [Tratado] no se concede a los inversionistas extranjeros derechos sustantivos más amplios en relación con las protecciones a las inversiones que a los inversionistas nacionales en virtud de la legislación nacional en casos en que, al igual que en los Estados Unidos ("as in the United States"), las protecciones de los derechos de los inversionistas en virtud de la legislación nacional equivalen o exceden las establecidas en el presente Tratado".
Este breve acuerdo, que por su redacción y ubicación afecta a todo el TPC, categóricamente supedita el trato de los inversionistas panameños a la legislación nacional de EE.UU., descartando de un plumazo a buena parte de lo escrupulosamente convenido en el Cap. 10. De acuerdo a sus términos, los inversionistas panameños en EE.UU. no tendrán un tratamiento mejor al que reciben los inversionistas norteamericanos conforme a sus leyes, situación que impedirá a los primeros acceder a los mecanismos de arbitraje internacional que expresamente reconoce el TPC. Como nacionales, los norteamericanos no pueden reclamar contra su propio gobierno utilizando mecanismos que por su naturaleza internacional son reservados a extranjeros. Por tanto, los panameños, encontrándose en igualdad de condiciones con los de EE.UU., tendrán cerradas las puertas a cualquier reclamación que posean en contra del gobierno norteamericano con las facilidades y economías de un arbitraje, viéndose a cambio obligados a recurrir a la lenta, costosa y engorrosa vía de los tribunales judiciales de EE.UU.
Es sabido que esta modificación tardía al TPC representa una concesión a los negociadores norteamericanos, quienes han buscado maneras de aplacar a ciertas críticas de lo que en Washington argumentan es una pérdida de soberanía y jurisdicción del sistema judicial de EE.UU. ante tribunales arbitrales internacionales con capacidad de decidir las reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros.
Pero el precio pagado por su aceptación es alto. El nuevo preámbulo del TPC no sólo discrimina al inversionista panameño en la solución de controversias que son perjudiciales a sus inversiones, sino que lo coloca en abierta desventaja frente a inversionistas de países que ya poseen tratados comerciales vigentes con EE.UU., como los mexicanos, canadienses, chilenos, centroamericanos y dominicanos, entre otros, tratados en los que un "acuerdo" como el del preámbulo panameño no existe. El tiempo dirá si este considerable sacrificio para los inversionistas panameños, primero ante el Congreso en Washington y luego ante sus futuras reclamaciones comerciales contra autoridades norteamericanas, ha valido la pena.
