El arbitraje en las contrataciones de la ACP
DE ACUERDO A la propuesta de construcción de un tercer juego de esclusas aprobada en referendo el 22 de octubre, la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) aumentará significativamente el número y cuantía de sus contrataciones de obras, suministro de bienes y prestación de servicios. Para desarrollar las diferentes etapas comprendidas en este vasto proyecto, se considera que a lo largo de los próximos siete u ocho años, la ACP licitará y suscribirá una pluralidad de contratos, por montos que sobrepasarán los cinco mil millones de balboas.
La magnitud de los trabajos a ser realizados en el Canal, así como sus elevados costos individuales, son algo novedoso para una administración panameña que tiene pocos años de organizada. Importantes empresas nacionales e internacionales se sentirán atraídas, por similares razones, a participar en igualdad de condiciones en los diversos procesos de licitación que serán convocados bajo las propias normas de contratación de la ACP. Como es usual en cualquier proceso competitivo, necesitarán ser persuadidas de que cualquier discrepancia a surgir en algún futuro sobre la interpretación o ejecución de sus respectivos contratos gozará de una seguridad jurídica absoluta. Esta seguridad cobra una especial relevancia en el caso de que tales discrepancias se conviertan en reclamos legales en contra de la ACP.
A la fecha, las normas de la ACP imponen a los contratistas lo que denominan un "procedimiento administrativo de reclamos" por incumplimiento de los contratos de construcción de obras, suministro de bienes y prestación de servicios. Dichas normas disponen que el arbitraje en derecho -el cual no constituye ningún procedimiento administrativo - es la única "vía jurisdiccional" de toda disputa o reclamo que sea planteado por un contratista del Canal. La Junta Directiva de la ACP adoptó este procedimiento a través del artículo XXXV de su Resolución No. ACP-AD-RM06-06 de 10 de febrero de 2006, habiendo entrado en vigencia el 25 de febrero de 2006.
En otras palabras, los reclamos de un contratista no pueden ser presentados ante un juzgado ordinario, sino exclusivamente ante un tribunal de arbitraje comercial. Este requisito es de obligatoriedad general y no parece ser negociable para los contratistas. El procedimiento añade que en ausencia de un tribunal arbitral que fuera creado específicamente en el pliego de cargos de una contratación, el tribunal arbitral que decidirá el reclamo del contratista será aquél a ser establecido bajo las reglas de dos centros de arbitraje nacionales.
Para los contratos de suministro de bienes y servicios, la ACP ha designado de antemano al Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CECAP) de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá; para los contratos de obras, al Centro de Solución de Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción.
Como requisitos indispensables para proceder a lo que llama "vía jurisdiccional del arbitraje", la ACP exige al contratista que agote sus reclamos ante las autoridades de la propia Autoridad, de la forma detallada en el mismo pliego, y que "la solicitud de arbitraje sea presentada al tribunal arbitral dentro del término 60 días calendario, contados a partir de la fecha en que se agote la vía administrativa".
Ahora bien, ni la legislación panameña vigente de arbitraje -Decreto Ley 5 de 1999- ni las reglas de procedimiento de los centros mencionados garantizan a las partes que un tribunal arbitral vaya a estar constituido en el término de 60 días calendario. Demoras ajenas al contratista siempre pueden afectar a los trámites de su constitución por los árbitros seleccionados. Tampoco hay garantía de que el contratista pueda preparar a cabalidad y presentar oportunamente su solicitud cumpliendo con todas las condiciones que un centro de arbitraje requiera.
Adicionalmente, las reglas de procedimiento de un centro pueden ser modificadas de tal manera que el término de días impuesto por la ACP llegue a expirar sin que aún exista un tribunal arbitral al que el contratista pueda acudir con su reclamo. Una vez transcurridos los 60 días, el contratista se quedará sin ningún recurso legal que ampare a su reclamo frente a la ACP.
Si a estos inconvenientes se les suma la confusa aplicación del Decreto Ley 5 en nuestro medio y a los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia interpretando disposiciones de ese decreto ley, es claro que los interesados en participar en el proyecto del tercer juego de esclusas carecerán de un nivel de seguridad jurídica suficiente.
La confianza que la ACP reconoce en el arbitraje como método de resolución de conflictos es encomiable y digno de imitar por un mayor número de instituciones públicas. Sin embargo, la Autoridad está a tiempo de ajustar sus normas de procedimiento y permitir que el arbitraje efectivamente colabore con el proceso de contrataciones en el Canal de una forma dinámica y transparente.
La magnitud de los trabajos a ser realizados en el Canal, así como sus elevados costos individuales, son algo novedoso para una administración panameña que tiene pocos años de organizada. Importantes empresas nacionales e internacionales se sentirán atraídas, por similares razones, a participar en igualdad de condiciones en los diversos procesos de licitación que serán convocados bajo las propias normas de contratación de la ACP. Como es usual en cualquier proceso competitivo, necesitarán ser persuadidas de que cualquier discrepancia a surgir en algún futuro sobre la interpretación o ejecución de sus respectivos contratos gozará de una seguridad jurídica absoluta. Esta seguridad cobra una especial relevancia en el caso de que tales discrepancias se conviertan en reclamos legales en contra de la ACP.
A la fecha, las normas de la ACP imponen a los contratistas lo que denominan un "procedimiento administrativo de reclamos" por incumplimiento de los contratos de construcción de obras, suministro de bienes y prestación de servicios. Dichas normas disponen que el arbitraje en derecho -el cual no constituye ningún procedimiento administrativo - es la única "vía jurisdiccional" de toda disputa o reclamo que sea planteado por un contratista del Canal. La Junta Directiva de la ACP adoptó este procedimiento a través del artículo XXXV de su Resolución No. ACP-AD-RM06-06 de 10 de febrero de 2006, habiendo entrado en vigencia el 25 de febrero de 2006.
En otras palabras, los reclamos de un contratista no pueden ser presentados ante un juzgado ordinario, sino exclusivamente ante un tribunal de arbitraje comercial. Este requisito es de obligatoriedad general y no parece ser negociable para los contratistas. El procedimiento añade que en ausencia de un tribunal arbitral que fuera creado específicamente en el pliego de cargos de una contratación, el tribunal arbitral que decidirá el reclamo del contratista será aquél a ser establecido bajo las reglas de dos centros de arbitraje nacionales.
Para los contratos de suministro de bienes y servicios, la ACP ha designado de antemano al Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CECAP) de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá; para los contratos de obras, al Centro de Solución de Conflictos (CESCON) de la Cámara Panameña de la Construcción.
Como requisitos indispensables para proceder a lo que llama "vía jurisdiccional del arbitraje", la ACP exige al contratista que agote sus reclamos ante las autoridades de la propia Autoridad, de la forma detallada en el mismo pliego, y que "la solicitud de arbitraje sea presentada al tribunal arbitral dentro del término 60 días calendario, contados a partir de la fecha en que se agote la vía administrativa".
Ahora bien, ni la legislación panameña vigente de arbitraje -Decreto Ley 5 de 1999- ni las reglas de procedimiento de los centros mencionados garantizan a las partes que un tribunal arbitral vaya a estar constituido en el término de 60 días calendario. Demoras ajenas al contratista siempre pueden afectar a los trámites de su constitución por los árbitros seleccionados. Tampoco hay garantía de que el contratista pueda preparar a cabalidad y presentar oportunamente su solicitud cumpliendo con todas las condiciones que un centro de arbitraje requiera.
Adicionalmente, las reglas de procedimiento de un centro pueden ser modificadas de tal manera que el término de días impuesto por la ACP llegue a expirar sin que aún exista un tribunal arbitral al que el contratista pueda acudir con su reclamo. Una vez transcurridos los 60 días, el contratista se quedará sin ningún recurso legal que ampare a su reclamo frente a la ACP.
Si a estos inconvenientes se les suma la confusa aplicación del Decreto Ley 5 en nuestro medio y a los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia interpretando disposiciones de ese decreto ley, es claro que los interesados en participar en el proyecto del tercer juego de esclusas carecerán de un nivel de seguridad jurídica suficiente.
La confianza que la ACP reconoce en el arbitraje como método de resolución de conflictos es encomiable y digno de imitar por un mayor número de instituciones públicas. Sin embargo, la Autoridad está a tiempo de ajustar sus normas de procedimiento y permitir que el arbitraje efectivamente colabore con el proceso de contrataciones en el Canal de una forma dinámica y transparente.
