Listas negras, criterios fiscales y normas de la OMC

Abogado

En su informe del año 2000 titulado "Hacia la Cooperación Fiscal Global" ("Towards Global Tax Cooperation") la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) clasificó a la República de Panamá como paraíso fiscal, en vista de que nuestra legislación fiscal es considerada como "competencia fiscal dañina" (harmful tax competition, en Inglés). De acuerdo con la OCDE, los paraísos fiscales se caracterizan por lo siguiente: 1) No existe o es nominal el impuesto que se cobra sobre la renta. 2) No existen mecanismos efectivos de intercambio de información fiscal; 3) el régimen fiscal carece de niveles de transparencia (los detalles del régimen o su aplicación no son claros, o no existe la supervisión adecuada o carece de mecanismos de divulgación de información financiera; y 4) la jurisdicción facilita el establecimiento de entidades, propiedad de extranjeros, sin la necesidad de una presencia local substancial o prohíbe la posibilidad de que estas entidades tengan un impacto comercial en la economía local.
Para julio de 2001, la OCDE publicará un listado de los paraísos fiscales que considere no-cooperadores; es decir, aquellos que hoy día pertenecen a la lista (35 jurisdicciones) y que no se sometieron a un compromiso político de efectuar cambios progresivos en su régimen fiscal. Estos paraísos fiscales no cooperadores estarían sujetos después de julio de 2001 a lo que la OCDE identifica como medidas defensivas. Es decir, aquellas medidas que considera necesarias para contrarrestar la supuesta "competencia fiscal dañina" aplicada por los paraísos fiscales. Hasta la fecha la OCDE ha identificado algunas medidas defensivas, entre ellas:

Impedir la aplicación de deducciones, exenciones, créditos y similares relativas a transacciones efectuadas con Paraísos No-Cooperadores.
Establecer reglas que exijan un reporte extenso de información cuando se trate de transacciones que involucren Paraísos Fiscales No-Cooperadores y aplicar sanciones substanciales por motivo de información inexacta o el no reporte de dichas transacciones.
Negarle, a las entidades organizadas en los Paraísos Fiscales No-Cooperadores la aplicación de cualquier excepción contra ciertas penalidades que en circunstancias normales serían aplicables.
Incentivar auditorías y actividades de fiscalización con relación a Paraísos Fiscales No-Cooperadores.
Retener en la fuente impuestos sobre ciertos pagos efectuados a residentes ubicados en Paraísos Fiscales No-Cooperadores.
Impedir la aplicación de deducciones y recuperación de costos, de acuerdo con las normas usuales, sobre cargos y gastos incurridos en el establecimiento o adquisición de entidades constituidas en Paraísos Fiscales No-Cooperadores.



Cada país miembro de la OCDE podría implementar, a su discreción, estas medidas defensivas, a través de sus propias legislaciones internas o por medio de acuerdos fiscales.
Analicemos la compatibilidad de este listado de la OCDE, basado en criterios fiscales, con la normativa de la Organización Mundial del Comercio y en particular, con el Acuerdo de Servicios de la OMC (conocido por sus siglas en inglés como GATS).
Panamá (desde septiembre de 1997), y hasta donde tengo conocimiento, todos los países miembros de la OCDE, son miembros de la Organización Mundial del Comercio, y por ende, están sujetos a sus normas en esta materia. En la OMC los servicios se refieren a prácticamente toda actividad económica que no implique el intercambio de bienes.
En el Acuerdo de Servicios de la OMC uno de los principales rectores se refiere al trato de la Nación Más Favorecida (Artículo II de CATS), que establece en su parte sustancial lo siguiente:
1. "Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuerdo, cada miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país".
Este principio garantiza que en cada uno de los países miembros de la OMC, por ejemplo, los proveedores de servicios panameños, reciban un trato no discriminatorio frente al que reciba cualquier proveedor de servicios extranjero. Es decir, se nos debe tratar de la misma manera que cualquier otro extranjero. El tratamiento fiscal que reciba un proveedor de servicios panameño en cualquier país miembro de la OMC está sujeto al referido principio de Nación Más favorecida, por lo que de darse algún trato discriminatorio en esta materia estaríamos técnicamente en presencia de una violación al Artículo II de GATS.
Es evidente que al final del camino, el trabajo que adelanta la OCDE en este tema de la lista de paraísos fiscales, está encaminada a producir en cada uno de los países miembros de dicha organización, efectos jurídicos concretos (medidas defensivas) aplicables, exclusivamente, a los países catalogados como Paraísos Fiscales No-Cooperadores. Por ende, el resultado de este proceso provocará tratamientos fiscales diferenciados entre los países incluidos en la lista y los países que no forman parte de la lista. Es más, la propia lista es un indicador de que se pretende objetivos discriminatorios, si no ¿por qué tomarse el tiempo de hacer la lista? De allí que, soy de la opinión que de materializarse los escenarios descritos, estaríamos frente a una posible violación del Principio de Trato de Nación Más Favorecida, incompatibilidad que podría ser objeto de revisión ante las instancias correspondientes en la OMC.
En el caso de aquellos países que adelantándose a las recomendaciones finales que emitirá la OCDE en julio del 2001, hoy día colocan a la República de Panamá en sus propias listas negras fiscales, considero que existen incompatibilidades con las normas de la OMC que son revisables bajo los mismos argumentos planteados para el caso de la OCDE.
Finalmente, de no prosperar la diplomacia en estos casos, habrá que activar los recursos y fundamentar nuestros derechos en Ginebra (OMC) para hacer respetar la normativa internacional y para preservar nuestra plataforma de servicios. No todo en la globalización es malo, especialmente cuando existen recursos jurídicos y foros para decidir en derecho.
Subdirector Nacional de Negociaciones Comerciales Internacionales del MICI