Oportunidad procesal: ¿principio o regla?
Tratadistas y doctrinarios de gran valía en el ámbito del Derecho Procesal, han venido, impropiamente, haciendo uso de la expresión "principio de oportunidad". Con él han querido indicar que el Estado, a través del Organo o Poder Judicial o del Ministerio Público, o con criterio conjunto, de conformidad a ciertas circunstancias o requisitos que deben ser satisfechos, puede decidir si ejercita o no la acción procesal penal. Así, por ejemplo, refieren, entre otras causas, para los efectos de aplicar la llamada oportunidad procesal, las siguientes ; los casos de la insignificancia del hecho punible (delitos de bagatela o de poca monta); de culpabilidad mínima para el autor o partícipe; el grado de colaboración eficaz del imputado para la investigación del hecho y determinación de los autores y partícipes; que la pena o medida de seguridad a imponer, ante el evento de resultar culpable la persona, carezca de importancia o relevancia alguna; el concepto de pena natural, etc.
Tales autores no distinguen ni siquiera el nivel o categoría, tipo o clase de pretensión punitiva que se hace contener con el respectivo ejercicio de la acción procesal penal, lo cual es necesario tomar en cuenta a fin de teorizar correctamente sobre esta medida.
Así, tenemos que no precisan las diferencias entre las acciones que ostentan un claro contenido pretensional punitivo merced a un delito que solamente puede ser investigado por exclusivo ejercicio de una acción privada; tampoco configuran, claramente, la relación oportunidad procesal y delitos perseguibles de oficio. En otro orden, también dejan por fuera a aquellos delitos que para ser investigados requieren la interposición del llamado querellante conjunto o colaborador de fiscal instructor.
Para demostrar la ilogicidad operativa de esa oportunidad basta el siguiente ejemplo: el delito de apropiación indebida no es un delito perseguible de oficio. Dicha figura punible exige, para su investigación, la presentación de una querella exclusiva que provenga de parte legítima. ¿Cómo podríamos comprender la operatividad de la oportunidad procesal ante una acción penal que demanda la investigación por este delito? Si para este caso se permitiera la oportunidad procesal significaría que el Estado, a través del Ministerio Público o del Organo Judicial, puede decidir, en un momento dado e in limine, que no ejercitará la acción procesal penal. Esto es aberrante. Ante el ejemplo dado, no resultará difícil advertir que se trata de una querella criminal con un claro asidero pretensional privado y el Estado no puede intervenir en esa esfera de los particulares. Cosa distinta, obviamente, puede ocurrir con los delitos perseguibles de oficio y por cuanto en ellos, el Estado sí tiene un claro interés en que se investigue o no, dependiendo de la real o efectiva ocurrencia del hecho, la denuncia o querella que ha sido puesta en manos de las autoridades de instrucción. Aunque, a nuestro juicio, en Panamá una de las facultades constitucionales atribuidas al Ministerio Público es, precisamente, la investigación de los delitos (Art. 217-Num. 4), por lo que negarse el Estado a realizar una investigación criminal, en alguna manera, puede conculcar esa facultad. Mal podría satisfacer la necesaria investigación si, prima facie, decimos al particular que acude ante una agencia de investigación criminal que el Estado no va a ejercitar la acción penal. Además, es importante señalar que cómo puede, ab initio, señalarse que el delito no es tal si ni siquiera éste ha sido objeto de investigación. Resultará claro que cuando se presenta la noticia criminis es que, insoslayablemente, debe procederse a recabar los elementos de pruebas que determinarán la existencia real de un autor y demás partícipes lo mismo que el delito como realidad óntica. De allí que toda denuncia o querella impone el funcionario de instrucción la obligación de investigarla. Lo temerario o infundado de la notitia criminis, dispone, en nuestra legislación como en otras, de los resortes legales suficientes para proceder en contra de aquellas personas que han entablado denuncias o querellas falsas o infundadas (simulación de hechos punibles y calumnias en actuaciones judiciales, conforme se estipula a partir del artículo 351 del Código Penal).
Es importante, por otra parte, advertir que no existe, en estricta técnica procesal, ningún principio que se denomine "oportunidad procesal". Los principios procesales están bien delimitados en la doctrina y se entiende que éstos son determinantes de la esencia del proceso, v.gr. juez independiente, imparcial e impartial, moralidad en el debate; la eficacia de la serie procesal; igualdad de las partes litigantes, transitoriedad de la serie, etc. Lo que la doctrina, tradicionalmente, ha venido calificando como "principios procesales" no son más que reglas del procedimiento: derecho al contradictorio, inviolabilidad de la defensa en juicio, etc. Intentar pensar que la oportunidad procesal determina, de algún modo, la esencia o naturaleza del proceso penal deviene en una ilogicidad. Tal oportunidad nada tiene que ver con las cuestiones propias del proceso. Por lo contrario, se trata de una alternativa de política criminal de Estado. Ni siquiera trasciende al rango de regla del procedimiento penal y por cuanto no impone ninguna regulación de la forma o manera de cómo debe desenvolverse un acto procedimental.
El derecho de acción, en su contexto procesal, se entiende que es abstracto, autónomo e independiente del contenido real de la pretensión. Es por ello que puede existir ejercicio de acción sin litigio y litigo sin acción. Lo que el Estado no puede, como ocurre y acontece con la Ley 39 de 1999, es supeditar el ejercicio de la acción procesal penal a la existencia, en el plano de la realidad social, del hecho punible. Los procesalistas, en ese sentido, estamos bien claros y de ello hay acuerdo en la doctrina, de que basta para los efectos de ejercitar la acción el formular mediante la querella o acusación una afirmación con claro contenido pretensional punitivo ante la autoridad con investidura legal para realizar la investigación (Ministerio Público), siendo que los presupuestos de dicha acción penal, además de esa adecuada investidura son los siguientes: capacidad procesal del actor, idónea querella (que satisfaga los requisitos de la norma) y que no esté caduda la acción. En torno a que si el delito se cometió o no, si tiene o no clara apariencia delictiva, etc., son extremos o problemas que no corresponde que sean aclarados en el plano del derecho de acción sino del desenvolvimiento del respectivo procedimiento penal. Ya se verá, en el momento procedimental oportuno, si corresponde elevar la causa al plenario o si se sobresee, es decir ; no se juzga.
Proponemos, finalmente, la revisión rigurosa y la eventual derogatoria de la Ley 39 con su sofisma de "oportunidad procesal reglada". Lo reglado es una farsa en dicho instrumento jurídico. De reglado la Ley no dice absolutamente nada. En Costa Rica lo reglado sí parece ser. El agente de instrucción inferior solicita al superior autorización para ejercitar la oportunidad y si éste lo faculta tendrá luego que atender a la decisión jurisdiccional, la cual puede permitirla o no (Art. 22 del Código Procesal Penal). En Panamá no opera así. El funcionario de instrucción es quien decide, motus propio, si ejercita o no la acción procesal penal.
¿Arbitrariedad o proceso? Ha amanecido y ya se ven funestas aplicaciones de esa llamada oportunidad procesal reglada. Sugerimos que los casos se investiguen. Ese fue el acuerdo que plasmamos con el Gobierno cuando suscribimos el Pacto o Contrato que nos muestran Rousseau, Locke, Hobbes y otros grandes contractualistas. Que el Estado, el poderoso Leviatán no nos destruya. Lejos de respaldar una nefasta oportunidad o arbitrariedad que ha sido, en nuestro medio elevada a ley, sugerimos la despenalización de una serie de delitos para que éstos queden el ámbito de la esfera administrativa. Hay que ampliar los subrogados penales, enfatizar la vigencia de las medidas cautelares, democratizar el proceso con el libre acceso de los particulares a la administración de justicia. Pero entronizar el gobierno autocrático de personeros y fiscales, de ninguna manera.
Tales autores no distinguen ni siquiera el nivel o categoría, tipo o clase de pretensión punitiva que se hace contener con el respectivo ejercicio de la acción procesal penal, lo cual es necesario tomar en cuenta a fin de teorizar correctamente sobre esta medida.
Así, tenemos que no precisan las diferencias entre las acciones que ostentan un claro contenido pretensional punitivo merced a un delito que solamente puede ser investigado por exclusivo ejercicio de una acción privada; tampoco configuran, claramente, la relación oportunidad procesal y delitos perseguibles de oficio. En otro orden, también dejan por fuera a aquellos delitos que para ser investigados requieren la interposición del llamado querellante conjunto o colaborador de fiscal instructor.
Para demostrar la ilogicidad operativa de esa oportunidad basta el siguiente ejemplo: el delito de apropiación indebida no es un delito perseguible de oficio. Dicha figura punible exige, para su investigación, la presentación de una querella exclusiva que provenga de parte legítima. ¿Cómo podríamos comprender la operatividad de la oportunidad procesal ante una acción penal que demanda la investigación por este delito? Si para este caso se permitiera la oportunidad procesal significaría que el Estado, a través del Ministerio Público o del Organo Judicial, puede decidir, en un momento dado e in limine, que no ejercitará la acción procesal penal. Esto es aberrante. Ante el ejemplo dado, no resultará difícil advertir que se trata de una querella criminal con un claro asidero pretensional privado y el Estado no puede intervenir en esa esfera de los particulares. Cosa distinta, obviamente, puede ocurrir con los delitos perseguibles de oficio y por cuanto en ellos, el Estado sí tiene un claro interés en que se investigue o no, dependiendo de la real o efectiva ocurrencia del hecho, la denuncia o querella que ha sido puesta en manos de las autoridades de instrucción. Aunque, a nuestro juicio, en Panamá una de las facultades constitucionales atribuidas al Ministerio Público es, precisamente, la investigación de los delitos (Art. 217-Num. 4), por lo que negarse el Estado a realizar una investigación criminal, en alguna manera, puede conculcar esa facultad. Mal podría satisfacer la necesaria investigación si, prima facie, decimos al particular que acude ante una agencia de investigación criminal que el Estado no va a ejercitar la acción penal. Además, es importante señalar que cómo puede, ab initio, señalarse que el delito no es tal si ni siquiera éste ha sido objeto de investigación. Resultará claro que cuando se presenta la noticia criminis es que, insoslayablemente, debe procederse a recabar los elementos de pruebas que determinarán la existencia real de un autor y demás partícipes lo mismo que el delito como realidad óntica. De allí que toda denuncia o querella impone el funcionario de instrucción la obligación de investigarla. Lo temerario o infundado de la notitia criminis, dispone, en nuestra legislación como en otras, de los resortes legales suficientes para proceder en contra de aquellas personas que han entablado denuncias o querellas falsas o infundadas (simulación de hechos punibles y calumnias en actuaciones judiciales, conforme se estipula a partir del artículo 351 del Código Penal).
Es importante, por otra parte, advertir que no existe, en estricta técnica procesal, ningún principio que se denomine "oportunidad procesal". Los principios procesales están bien delimitados en la doctrina y se entiende que éstos son determinantes de la esencia del proceso, v.gr. juez independiente, imparcial e impartial, moralidad en el debate; la eficacia de la serie procesal; igualdad de las partes litigantes, transitoriedad de la serie, etc. Lo que la doctrina, tradicionalmente, ha venido calificando como "principios procesales" no son más que reglas del procedimiento: derecho al contradictorio, inviolabilidad de la defensa en juicio, etc. Intentar pensar que la oportunidad procesal determina, de algún modo, la esencia o naturaleza del proceso penal deviene en una ilogicidad. Tal oportunidad nada tiene que ver con las cuestiones propias del proceso. Por lo contrario, se trata de una alternativa de política criminal de Estado. Ni siquiera trasciende al rango de regla del procedimiento penal y por cuanto no impone ninguna regulación de la forma o manera de cómo debe desenvolverse un acto procedimental.
El derecho de acción, en su contexto procesal, se entiende que es abstracto, autónomo e independiente del contenido real de la pretensión. Es por ello que puede existir ejercicio de acción sin litigio y litigo sin acción. Lo que el Estado no puede, como ocurre y acontece con la Ley 39 de 1999, es supeditar el ejercicio de la acción procesal penal a la existencia, en el plano de la realidad social, del hecho punible. Los procesalistas, en ese sentido, estamos bien claros y de ello hay acuerdo en la doctrina, de que basta para los efectos de ejercitar la acción el formular mediante la querella o acusación una afirmación con claro contenido pretensional punitivo ante la autoridad con investidura legal para realizar la investigación (Ministerio Público), siendo que los presupuestos de dicha acción penal, además de esa adecuada investidura son los siguientes: capacidad procesal del actor, idónea querella (que satisfaga los requisitos de la norma) y que no esté caduda la acción. En torno a que si el delito se cometió o no, si tiene o no clara apariencia delictiva, etc., son extremos o problemas que no corresponde que sean aclarados en el plano del derecho de acción sino del desenvolvimiento del respectivo procedimiento penal. Ya se verá, en el momento procedimental oportuno, si corresponde elevar la causa al plenario o si se sobresee, es decir ; no se juzga.
Proponemos, finalmente, la revisión rigurosa y la eventual derogatoria de la Ley 39 con su sofisma de "oportunidad procesal reglada". Lo reglado es una farsa en dicho instrumento jurídico. De reglado la Ley no dice absolutamente nada. En Costa Rica lo reglado sí parece ser. El agente de instrucción inferior solicita al superior autorización para ejercitar la oportunidad y si éste lo faculta tendrá luego que atender a la decisión jurisdiccional, la cual puede permitirla o no (Art. 22 del Código Procesal Penal). En Panamá no opera así. El funcionario de instrucción es quien decide, motus propio, si ejercita o no la acción procesal penal.
¿Arbitrariedad o proceso? Ha amanecido y ya se ven funestas aplicaciones de esa llamada oportunidad procesal reglada. Sugerimos que los casos se investiguen. Ese fue el acuerdo que plasmamos con el Gobierno cuando suscribimos el Pacto o Contrato que nos muestran Rousseau, Locke, Hobbes y otros grandes contractualistas. Que el Estado, el poderoso Leviatán no nos destruya. Lejos de respaldar una nefasta oportunidad o arbitrariedad que ha sido, en nuestro medio elevada a ley, sugerimos la despenalización de una serie de delitos para que éstos queden el ámbito de la esfera administrativa. Hay que ampliar los subrogados penales, enfatizar la vigencia de las medidas cautelares, democratizar el proceso con el libre acceso de los particulares a la administración de justicia. Pero entronizar el gobierno autocrático de personeros y fiscales, de ninguna manera.
