Algunas tendencias contemporáneas del Derecho
EN EL pasado mes de marzo fui invitado por la Escuela de Derecho de la Universidad de Miami a dictar una conferencia magistral a los estudiantes de postgrado y sus profesores. Me pareció oportuno exponer a grandes trazos, lo que en mi opinión son algunas de las tendencias del derecho público y privado en perspectiva comparada. Presento, en extrema síntesis, lo esencial de mi intervención en ese centro universitario.
El derecho público de los primeros años del siglo veintiuno se enfrenta a una escisión que no ha sido común en el pasado. Por una parte, se observa un gran avance de la democracia liberal, entendida, como señalaba Karl Popper, como un sistema de gobierno en el que se pueden efectuar cambios en los gobernantes sin derramamiento de sangre normalmente a través de elecciones, pero, por otro lado, también puede percibirse un retroceso del Estado de derecho. Esto último se desprende claramente del debilitamiento de los controles judiciales y parlamentarios sobre los poderes ejecutivos, lo cual no sólo está ocurriendo en sistemas presidencialistas sino también en muchos sistemas parlamentarios, creándose nuevos desafíos para el derecho constitucional y el administrativo. No existe hoy en día otra forma legítima de llegar al poder que a través de elecciones libres y de allí que la llamada tercera ola de democratización que, según Huntington se inició en el siglo pasado, haya alcanzado su cresta, pues cubre actualmente a más de la mitad de la población mundial, pero al igual que Francis Fukuyama en su último libro (America at the Crossroads, Yale University, 2006, p. 58) creo que a pesar de ese avance democrático, el Estado de derecho retrocede. Temas como la penalización de algunas formas de la libertad de expresión, detenciones indefinidas sin habeas corpus y otros lo confirman.
Una segunda tendencia del derecho público es el debilitamiento del derecho internacional público. Ella puede percibirse en la incapacidad de las normas internacionales para detener la proliferación nuclear de países como Irán o Corea del Norte y también en su ineficacia para controlar temas como la guerra, el trato de prisioneros de guerra y la tortura.
En el campo del derecho privado también podemos identificar nuevas direcciones. Empiezan a impugnarse algunos aspectos legales de la globalización y esta es la tercera tendencia legal que comento.
En Francia y en Suramérica se rechazan algunos aspectos de la flexibilización del mercado de trabajo. La ley francesa ahora atacada no hace más que permitir el libre despido de los trabajadores menores de 26 años con menos de dos años de antigüedad en el empleo, algo que tenemos en Panamá sin límite de edad.
Por otro lado, también se rechazan algunos aspectos de la inversión extranjera en ciertos sectores, lo que hasta ahora había sido un tema intocable en la globalización. Así vemos cómo en Estados Unidos se ha rechazado la inversión privada de un aliado, Dubai, en el sector de los puertos, como se hizo el año pasado en Gran Bretaña cuando la empresa rusa Gazprom intentó invertir en servicios públicos. Esto llama la atención, pues hasta ahora el libre flujo de capitales no se había restringido para excluir los servicios públicos, aunque fuesen de importancia para la seguridad nacional, pues son los inversionistas de esos países industriales los que más han incursionado en ese sector en países en desarrollo.
Una última tendencia que deseo tratar es la expansión de las opciones de las empresas en la elección de los medios para solucionar sus conflictos, sobre todo los civiles y comerciales. Habría que mencionar, en primer lugar, el arbitraje, tema sobre el cual he dictado aquí en Miami algunas conferencias invitado por la Asociación Americana de Arbitraje y el Centro Internacional de Solución de Conflictos. Es evidente que en muchos países se cuenta con legislaciones favorables al Arbitraje, tal es el caso de mi país Panamá, y la gran mayoría de los laudos extranjeros se reconocen y ejecutan sin mayores complicaciones. Incluso aquí en los Estados Unidos los tribunales se han limitado a rechazar la ejecución según las causales de la Convención de Nueva York y han atenuado grandemente la jurisprudencia que no reconocía el laudo si había una manifiesta desatención (manifest disregard) del derecho sustancial por los árbitros, lo que implicaba una revisión judicial del fondo del laudo, doctrina que también es de excepcional uso en Canadá.
También quiero mencionarles, dentro de esta tendencia, la nueva Convención Internacional sobre los Pactos de Elección de Tribunales, concluida en La Haya, el 30 de junio del año 2005 y cuyo proceso de ratificación apenas empieza. Este tratado multilateral permite a las empresas celebrar convenios mediante los cuales se le asigna competencia a los tribunales de justicia de un Estado parte para que adquiera la competencia para resolver las controversias que surjan de un contrato civil o mercantil, aunque excluye conflictos de consumidores, asuntos de familia y convenios de trabajo, procesos de quiebra, daños nucleares, y limita los asuntos de propiedad intelectual.
(*) Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.
El derecho público de los primeros años del siglo veintiuno se enfrenta a una escisión que no ha sido común en el pasado. Por una parte, se observa un gran avance de la democracia liberal, entendida, como señalaba Karl Popper, como un sistema de gobierno en el que se pueden efectuar cambios en los gobernantes sin derramamiento de sangre normalmente a través de elecciones, pero, por otro lado, también puede percibirse un retroceso del Estado de derecho. Esto último se desprende claramente del debilitamiento de los controles judiciales y parlamentarios sobre los poderes ejecutivos, lo cual no sólo está ocurriendo en sistemas presidencialistas sino también en muchos sistemas parlamentarios, creándose nuevos desafíos para el derecho constitucional y el administrativo. No existe hoy en día otra forma legítima de llegar al poder que a través de elecciones libres y de allí que la llamada tercera ola de democratización que, según Huntington se inició en el siglo pasado, haya alcanzado su cresta, pues cubre actualmente a más de la mitad de la población mundial, pero al igual que Francis Fukuyama en su último libro (America at the Crossroads, Yale University, 2006, p. 58) creo que a pesar de ese avance democrático, el Estado de derecho retrocede. Temas como la penalización de algunas formas de la libertad de expresión, detenciones indefinidas sin habeas corpus y otros lo confirman.
Una segunda tendencia del derecho público es el debilitamiento del derecho internacional público. Ella puede percibirse en la incapacidad de las normas internacionales para detener la proliferación nuclear de países como Irán o Corea del Norte y también en su ineficacia para controlar temas como la guerra, el trato de prisioneros de guerra y la tortura.
En el campo del derecho privado también podemos identificar nuevas direcciones. Empiezan a impugnarse algunos aspectos legales de la globalización y esta es la tercera tendencia legal que comento.
En Francia y en Suramérica se rechazan algunos aspectos de la flexibilización del mercado de trabajo. La ley francesa ahora atacada no hace más que permitir el libre despido de los trabajadores menores de 26 años con menos de dos años de antigüedad en el empleo, algo que tenemos en Panamá sin límite de edad.
Por otro lado, también se rechazan algunos aspectos de la inversión extranjera en ciertos sectores, lo que hasta ahora había sido un tema intocable en la globalización. Así vemos cómo en Estados Unidos se ha rechazado la inversión privada de un aliado, Dubai, en el sector de los puertos, como se hizo el año pasado en Gran Bretaña cuando la empresa rusa Gazprom intentó invertir en servicios públicos. Esto llama la atención, pues hasta ahora el libre flujo de capitales no se había restringido para excluir los servicios públicos, aunque fuesen de importancia para la seguridad nacional, pues son los inversionistas de esos países industriales los que más han incursionado en ese sector en países en desarrollo.
Una última tendencia que deseo tratar es la expansión de las opciones de las empresas en la elección de los medios para solucionar sus conflictos, sobre todo los civiles y comerciales. Habría que mencionar, en primer lugar, el arbitraje, tema sobre el cual he dictado aquí en Miami algunas conferencias invitado por la Asociación Americana de Arbitraje y el Centro Internacional de Solución de Conflictos. Es evidente que en muchos países se cuenta con legislaciones favorables al Arbitraje, tal es el caso de mi país Panamá, y la gran mayoría de los laudos extranjeros se reconocen y ejecutan sin mayores complicaciones. Incluso aquí en los Estados Unidos los tribunales se han limitado a rechazar la ejecución según las causales de la Convención de Nueva York y han atenuado grandemente la jurisprudencia que no reconocía el laudo si había una manifiesta desatención (manifest disregard) del derecho sustancial por los árbitros, lo que implicaba una revisión judicial del fondo del laudo, doctrina que también es de excepcional uso en Canadá.
También quiero mencionarles, dentro de esta tendencia, la nueva Convención Internacional sobre los Pactos de Elección de Tribunales, concluida en La Haya, el 30 de junio del año 2005 y cuyo proceso de ratificación apenas empieza. Este tratado multilateral permite a las empresas celebrar convenios mediante los cuales se le asigna competencia a los tribunales de justicia de un Estado parte para que adquiera la competencia para resolver las controversias que surjan de un contrato civil o mercantil, aunque excluye conflictos de consumidores, asuntos de familia y convenios de trabajo, procesos de quiebra, daños nucleares, y limita los asuntos de propiedad intelectual.
(*) Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.
