¿Y del contrato de trabajo, qué?
LAS campanas de alerta tardía son claras. El tradicional contrato de trabajo está en peligro de extinción y el fenómeno está ocurriendo a nuestras espaldas, como si lo estuviésemos consintiendo en actitud omisiva e impotente, a sabiendas de que lo que está en juego no es un instituto jurídico cualquiera sino, ante todo, un derecho fundamental de segunda generación: El derecho al trabajo digno.
El del trabajo no es un simple contrato, como lo sería el del comodato o el del arrendamiento, por mencionar ejemplos prosaicos. Es el contrato humano por excelencia, dentro del cual nos realizamos como seres humanos, porque por un lado desarrollamos todas nuestras potencialidades y las ponemos al servicio de una causa - por lo general ajena - y por el otro percibimos una retribución normalmente justa que es la que nos permite subsistir, al menos en términos ideales, en condiciones dignas. Vivimos para trabajar, pero también trabajamos para vivir, siendo esto último especialmente relevante cuando uno se pone a analizar diariamente las enormes dificultades propias del incierto trabajo independiente, del salvaje y atosigante rebusque callejero de hombres, mujeres y aún niños y, por supuesto, del desempleo, que es sin lugar a dudas uno de los síntomas más aberrantes de la condición humana, porque de allí a la inanición sólo hay un peldaño, sin pasamanos.
En Laborem exercens, 1981, Juan Pablo II nos recordaba que "el único fundamento del valor del trabajo es el hombre, ya que éste es el sujeto principal y por lo tanto el trabajo está en función del hombre y no el hombre en función del trabajo". Quimera pura. Y mucho antes, en 1944, en el seno de la OIT, la Declaración de Philadelphia ya estaba reiterando que labour is not a commodity, cuestionando un estado de cosas de entonces y advirtiendo premonitoriamente contra lo que hoy en día nos ha vuelto a pasar en muchas partes, sabiendo que estamos definitivamente inmersos en una aldea globalizada. Hoy la sagrada institución del trabajo se ha convertido en la más burda y volátil de las mercancías, refundida entre tantas otras que gravitan dentro de la soberana órbita de las implacables fuerzas del mercado.
Para estudiar el tema del trabajo, desafortunadamente, ya no tenemos que leer las encíclicas papales, ni la manifestación de principios fundamentales de la OIT. Tenemos es que repasar las teorías de la oferta y demanda, las curvas de telarañas inextricables, el concepto de la variación en el grado de respuesta de la demanda a las alteraciones del precio, el concepto de los bienes sustitutivos, para saber que cuando se disminuye el precio de un bien el consumidor compra más de ese bien y menos de los sustitutos... en el entendido de que no estamos hablando propiamente del aceite de palma referido al de girasol, sino del antes bien aceitado contrato laboral primigenio -el indefinido- enfrentado a novedosas formas jurídicas de vinculación temporal, a destajo, por prestación de servicios profesionales, contratismo independiente, intermediación laboral, out sourcing, o a través de formas de trabajo asociativo - cooperativas de trabajo asociado (CTA) y empresas asociativa de trabajo (EAT) -, incluso mecanismos disfrazados, subterráneos y clandestinos de contratación, conjunto de bienes alternativos, lícitos unos, otros no tanto, que suelen tener éxito al quedar exentos de las famosas arandelas que encarecen, vía mayores costos laborales, aquel bien genérico denominado "contrato de trabajo", que de típico pasa a ser la excepción y es ejemplo de atipicidad. Y es solo el comienzo de la larga lista de frustraciones para nosotros los enamorados de la ortodoxia jurídica laboral, porque en punto del Tsunami de la globalización - con epicentro detectado en el Mar de la China- los malecones de la regularización están cediendo para privilegiarse la formación de grietas de desregulación, adaptación, dumping social, mimetización, pauperización, precarización, y todos los adjetivos calificativos que se vengan en gana para describir lo que le está pasando a la institución del derecho del trabajo en un mundo de extrema competencia. Es la dinámica de las cosas. Dinámica que nos agobia sin que sea mucha la resistencia que podamos oponer, porque ahí sí sería como arar en el mar y nos toca elegir entre dos males el menor: adaptarnos para no sucumbir en un mundo ya repartido en tres grandes bloques: Norte América (incluyendo México), Europa y Asia Pacífica, quedando a la espera, por estos lares, de la conformación de la gran Comunidad Suramericana para hacer realidad los sueños del General Bolívar y las pesadillas del Coronel Chávez. El gran éxito de las entidades que ofrecen mecanismos de sustitución de lo propiamente laboral radica precisamente en eso, en que brindan un producto atractivo para el empresario, pues por un lado se le ahorran las arandelas y sobrecostos y, en el caso de las temporales, transfieren a ellas la responsabilidad y complejidades propias del contrato laboral -procesos disciplinarios, despidos, primas, cesantías, afiliaciones a seguridad social y a parafiscales, etc. Es un hecho incontrastable. Para ser competentes en el mercado es preciso rebajar costos y entre ellos los laborales ocupan puesto de punta, en virtud de lo cual resulta explicable -mas no siempre justificable- para la clase empresarial apostarle al juego de los sustitutos ofrecidos en el mercado, no tanto por economía sino, ante todo, por puro instinto de conservación.
De lo contrario sería imposible resistir la competencia brutal de países con mayores ventajas comparativas, como Indonesia y Malasia, donde hay mano de obra como arroz y curiosamente muchas veces al trabajador, esposa e hijos también trabajadores - con frecuencia desplazados, inmigrantes ilegales- se les paga precisamente con un puñado de arroz para que sobrevivan, o en promedio US $ 1.7 por jornal y con eso se conforman, pues no conocen lo que es un salario mínimo - aunque sobre el papel exista, porque el papel lo puede todo- y menos saben lo que es seguridad social... y menos tampoco podríamos resistir la competencia que se viene en gigantescas mareas del Tsunami con epicentro en la China ex comunista (¡) ahora más capitalista que nunca, envalentonada con el levantamiento de restricciones a que la tuvo sometida la OMC en materia de comercio internacional de textiles y confecciones. Si no se hunde a fondo la palanca de la flexibilización, la nave pierde el punto de equilibrio y se vuelca; si no se adoptan mecanismos de sustitución del carburante, el motor se funde. Es pura mecánica.
Para contrarrestar la furia marina tenemos, por lo pronto, que echar a volar la imaginación. Tenemos que "soñar" con la humanización del Contrato, pero atisbando la cruda realidad del mercado global en que estamos inmersos, aún contra nuestra convicción humanista. Y para lo que nos espera reclamamos mayor liderazgo y vehemencia por parte de la organización especializada en la materia: la OIT, que debe ir pensando sin demora en la elaboración de un verdadero código de fair play, con la suficiente fuerza vinculante para prevenir el total desquiciamiento de las relaciones de trabajo, salvaguardando en lo posible, al menos, los elementos y términos de referencia esenciales de una institución que tanto trabajo nos ha costado mantener.
(*) Ha sido profesor de Derecho Laboral Comparado en la Universidad de La Sabana de Bogotá.
El del trabajo no es un simple contrato, como lo sería el del comodato o el del arrendamiento, por mencionar ejemplos prosaicos. Es el contrato humano por excelencia, dentro del cual nos realizamos como seres humanos, porque por un lado desarrollamos todas nuestras potencialidades y las ponemos al servicio de una causa - por lo general ajena - y por el otro percibimos una retribución normalmente justa que es la que nos permite subsistir, al menos en términos ideales, en condiciones dignas. Vivimos para trabajar, pero también trabajamos para vivir, siendo esto último especialmente relevante cuando uno se pone a analizar diariamente las enormes dificultades propias del incierto trabajo independiente, del salvaje y atosigante rebusque callejero de hombres, mujeres y aún niños y, por supuesto, del desempleo, que es sin lugar a dudas uno de los síntomas más aberrantes de la condición humana, porque de allí a la inanición sólo hay un peldaño, sin pasamanos.
En Laborem exercens, 1981, Juan Pablo II nos recordaba que "el único fundamento del valor del trabajo es el hombre, ya que éste es el sujeto principal y por lo tanto el trabajo está en función del hombre y no el hombre en función del trabajo". Quimera pura. Y mucho antes, en 1944, en el seno de la OIT, la Declaración de Philadelphia ya estaba reiterando que labour is not a commodity, cuestionando un estado de cosas de entonces y advirtiendo premonitoriamente contra lo que hoy en día nos ha vuelto a pasar en muchas partes, sabiendo que estamos definitivamente inmersos en una aldea globalizada. Hoy la sagrada institución del trabajo se ha convertido en la más burda y volátil de las mercancías, refundida entre tantas otras que gravitan dentro de la soberana órbita de las implacables fuerzas del mercado.
Para estudiar el tema del trabajo, desafortunadamente, ya no tenemos que leer las encíclicas papales, ni la manifestación de principios fundamentales de la OIT. Tenemos es que repasar las teorías de la oferta y demanda, las curvas de telarañas inextricables, el concepto de la variación en el grado de respuesta de la demanda a las alteraciones del precio, el concepto de los bienes sustitutivos, para saber que cuando se disminuye el precio de un bien el consumidor compra más de ese bien y menos de los sustitutos... en el entendido de que no estamos hablando propiamente del aceite de palma referido al de girasol, sino del antes bien aceitado contrato laboral primigenio -el indefinido- enfrentado a novedosas formas jurídicas de vinculación temporal, a destajo, por prestación de servicios profesionales, contratismo independiente, intermediación laboral, out sourcing, o a través de formas de trabajo asociativo - cooperativas de trabajo asociado (CTA) y empresas asociativa de trabajo (EAT) -, incluso mecanismos disfrazados, subterráneos y clandestinos de contratación, conjunto de bienes alternativos, lícitos unos, otros no tanto, que suelen tener éxito al quedar exentos de las famosas arandelas que encarecen, vía mayores costos laborales, aquel bien genérico denominado "contrato de trabajo", que de típico pasa a ser la excepción y es ejemplo de atipicidad. Y es solo el comienzo de la larga lista de frustraciones para nosotros los enamorados de la ortodoxia jurídica laboral, porque en punto del Tsunami de la globalización - con epicentro detectado en el Mar de la China- los malecones de la regularización están cediendo para privilegiarse la formación de grietas de desregulación, adaptación, dumping social, mimetización, pauperización, precarización, y todos los adjetivos calificativos que se vengan en gana para describir lo que le está pasando a la institución del derecho del trabajo en un mundo de extrema competencia. Es la dinámica de las cosas. Dinámica que nos agobia sin que sea mucha la resistencia que podamos oponer, porque ahí sí sería como arar en el mar y nos toca elegir entre dos males el menor: adaptarnos para no sucumbir en un mundo ya repartido en tres grandes bloques: Norte América (incluyendo México), Europa y Asia Pacífica, quedando a la espera, por estos lares, de la conformación de la gran Comunidad Suramericana para hacer realidad los sueños del General Bolívar y las pesadillas del Coronel Chávez. El gran éxito de las entidades que ofrecen mecanismos de sustitución de lo propiamente laboral radica precisamente en eso, en que brindan un producto atractivo para el empresario, pues por un lado se le ahorran las arandelas y sobrecostos y, en el caso de las temporales, transfieren a ellas la responsabilidad y complejidades propias del contrato laboral -procesos disciplinarios, despidos, primas, cesantías, afiliaciones a seguridad social y a parafiscales, etc. Es un hecho incontrastable. Para ser competentes en el mercado es preciso rebajar costos y entre ellos los laborales ocupan puesto de punta, en virtud de lo cual resulta explicable -mas no siempre justificable- para la clase empresarial apostarle al juego de los sustitutos ofrecidos en el mercado, no tanto por economía sino, ante todo, por puro instinto de conservación.
De lo contrario sería imposible resistir la competencia brutal de países con mayores ventajas comparativas, como Indonesia y Malasia, donde hay mano de obra como arroz y curiosamente muchas veces al trabajador, esposa e hijos también trabajadores - con frecuencia desplazados, inmigrantes ilegales- se les paga precisamente con un puñado de arroz para que sobrevivan, o en promedio US $ 1.7 por jornal y con eso se conforman, pues no conocen lo que es un salario mínimo - aunque sobre el papel exista, porque el papel lo puede todo- y menos saben lo que es seguridad social... y menos tampoco podríamos resistir la competencia que se viene en gigantescas mareas del Tsunami con epicentro en la China ex comunista (¡) ahora más capitalista que nunca, envalentonada con el levantamiento de restricciones a que la tuvo sometida la OMC en materia de comercio internacional de textiles y confecciones. Si no se hunde a fondo la palanca de la flexibilización, la nave pierde el punto de equilibrio y se vuelca; si no se adoptan mecanismos de sustitución del carburante, el motor se funde. Es pura mecánica.
Para contrarrestar la furia marina tenemos, por lo pronto, que echar a volar la imaginación. Tenemos que "soñar" con la humanización del Contrato, pero atisbando la cruda realidad del mercado global en que estamos inmersos, aún contra nuestra convicción humanista. Y para lo que nos espera reclamamos mayor liderazgo y vehemencia por parte de la organización especializada en la materia: la OIT, que debe ir pensando sin demora en la elaboración de un verdadero código de fair play, con la suficiente fuerza vinculante para prevenir el total desquiciamiento de las relaciones de trabajo, salvaguardando en lo posible, al menos, los elementos y términos de referencia esenciales de una institución que tanto trabajo nos ha costado mantener.
(*) Ha sido profesor de Derecho Laboral Comparado en la Universidad de La Sabana de Bogotá.
