El enriquecimiento ilícito y su trámite procesal en Panamá
Publicado 2003/05/30 23:00:00
El Código Penal vigente, dentro de su Capítulo III del Libro Segundo, establece lo siguiente:
Será sancionado con prisión de 6 a 18 meses y de 25 a 75 días-multa al (sic) servidor público que sin incurrir en un hecho punible más severamente penado:
No justifique, al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo público.
En el caso del ordinal cuarto de este artículo, la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, será sancionada con 25 a 75 días-multa".
En cuanto al procedimiento aplicable en la investigación de estos delitos, hay que tomar en cuenta que en el caso de la norma penal comentada se trata de un sujeto activo calificado, pues sólo es aplicable a los servidores públicos. Esto no quiere decir que la responsabilidad sólo pueda ser exigible cuando se ocupa un cargo público, pues la misma también se puede exigir a un ex empleado público, siempre que el enriquecimiento haya ocurrido durante su gestión. Como es obvio, este tipo penal no puede imputársele a una persona que no haya ocupado un cargo público, salvo cuando se trata de una persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, conforme al párrafo final de este numeral 4 del artículo 335 antes copiado.
Se trata también aquí, del primer caso consagrado en nuestro Derecho Penal en el cual el imputado es quien debe justificar la procedencia del enriquecimiento (casi como probar su inocencia). En otras palabras, para la norma, si el servidor o exservidor público no justifica tal procedencia, entonces se deberá presumir que se trata de un enriquecimiento ilícito y deberá imponerse la sanción fijada en la ley. Al respecto, hasta ahora nadie ha puesto a prueba la constitucionalidad de la norma frente a lo que dispone el artículo 22 de la Constitución Nacional que consagra la presunción de inocencia.
En cuanto al procedimiento penal aplicable a estos delitos, hay que recordar que, tratándose de servidores públicos (no de exservidores públicos, el Código Judicial establece en su Título IX del Libro Tercero, un procedimiento especial para estos casos. Se trata más bien de normas especiales dentro del procedimiento ordinario, aplicables a tales servidores.
En su artículo 2467, se señala en ese sentido que, "El que promueva querella por delito o denuncia de la clase a que se refiere el artículo 2464, deberá acompañar la prueba sumaria de su relato. En caso contrario o si tal prueba no constara por otro medio cualquiera, se ordenará su archivo. Para efectos de este artículo se entiende por prueba sumaria cualquier medio probatorio que acredite el hecho punible atribuido".
El artículo 2464, por su parte, se refiere a los procesos que se sigan contra servidores públicos "... por abuso en el ejercicio de sus funciones oficiales o por falta de cumplimiento de los deberes de su destino, ...". En este sentido, pues, si se trata de otro delitos, entonces no habría que acompañar tal prueba sumaria, exigida sólo para los casos de abuso de autoridad (por acción o por omisión). En este sentido, es claro que no se requiere de prueba sumaria para que el Ministerio Público pueda investigar un delito de enriquecimiento ilícito, conforme al ordenamiento procesal vigente.
Sin embargo, en el fallo de la Sala Penal de 14 de septiembre de 2001 (incidente de Ana Belfon), la más alta corporación de justicia parece desestimar esta tesis, al afirmar, de manera general, que,
"...debe entenderse que en los procesos contra servidores públicos, el supuesto perjuicio causado, debe ser aportado con la prueba sumaria. Igualmente en las denuncias o querellas por supuesta violación de los artículos 265, 266, 267 y 270 del Código Penal, deberá acreditarse por algún medio probatorio, al presentarse la denuncia o querella". (ver pág. 236, Registro Judicial de septiembre de 2001).
Tales artículos del Código Penal se refiere a delitos contra la fe pública y no al de abuso de autoridad. De eta forma, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia parece haber variado su criterio al respecto, al admitir que se requiere siempre de la prueba sumaria, tratándose de procesos en contra de servidores públicos, al margen del delito de que se trata.
Ahora bien, la Ley 59, de 29 de diciembre de 1999 (Gaceta Oficial número 23,961), reglamentó el artículo 299 de la Constitución Política y dictó normas "contra la corrupción administrativa". Entre estas otras disposiciones, en su Capítulo II, denominado "Enriquecimiento Injustificado", dispuso lo siguiente:
El enriquecimiento injustificado tiene lugar cuando el servidor público o ex servidor público, durante el desempeño de su cargo o dentro del año siguiente al término de sus funciones, se encuentre en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona natural o jurídica, que sobrepasen los declarados o los que probablemente superen sus posibilidades económicas, y no puede justificar su origen.
También se considera enriquecimiento injustificado, cuando no pueda justificar la extinción de obligaciones.
Esta disposición se aplicará al servidor público en funciones a la entrada en vigencia de esta Ley".
Se trata de una norma típicamente sustantiva, pero cuya redacción no pudo ser más deficiente e impropia, lo que es propio de toda legislación apresurada e inconsulta. Sin embargo, pasamos por alto para este estudio las deficiencias e impropiedades de su texto.
También estableció este Ley, en su artículo 6, ciertos aspectos que se deberán tomar en cuenta para determinar el referido enriquecimiento injustificado, como lo son, la situación patrimonial del investigado, la cuantía de los bienes objeto del enriquecimiento, la ejecución de actos que revelen falta de probidad en el ejercicio del cargo, las ventajas económicas derivadas de la celebración de contratos, etc.
Aparentemente, los creadores de esta ley no tuvieron en cuenta lo que ya con anterioridad establecía el numeral 4 del artículo 335 del Código Penal, copiado al inicio de estos comentarios. Si lo tuvieron en cuenta, no discurrieron acerca de los problemas que generaría la aprobación de una norma como esta, que estaría en vigencia en forma paralela al referido numeral 4 del artículo 335 del Código Penal. Pensemos por un momento que no se tuvo en cuenta le existencia del referido artículo del Código Penal, porque de no haber sido así, el legislador patrio habría tenido que considerar, más bien, la reforma al artículo 335 del Código Penal y no la aprobación de normas como las que se contienen en los artículos 5 y 6 de la referida Ley 59. Estos desatinos en cuanto a técnica legislativa en nuestras democracias suelen ocurrir con no poca frecuencia.
Por el contrario, si se tuvo en cuenta lo estipulado en el numeral 4 del artículo 335 del Código Penal, y debemos suponer esto antes que la ignorancia de la ley por parte de nuestros legisladores, entonces debemos llegar a la conclusión de que no se trata de una norma penal, sino de una de naturaleza administrativa, aplicable sólo al campo de la responsabilidad patrimonial y de competencia exclusiva de la Dirección de Responsabilidad Patrimonial de la Contraloría General de la República.
De cualquier forma se trata de que están vigentes al respecto, tanto el Código Penal y el Judicial, como la Ley 59 comentada y esto nos plantea un problema de hermenéutica legal que debe ser resuelto a la luz del artículo 14 del Código Civil, según el cual,
"Artículo 14. Cuando en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallaren en un mismo Código, se prefería la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuviere (sic) en diversos códigos o leyes, se preferirá la disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate".
Es obvio que las normas en aparente contradicción o supuestamente incompatibles (art. 335 del C. P. vs Art. 5 y otros de la Ley 59) están en leyes o códigos diferentes. También es obvio que la Ley 59 no reformó expresamente el Código Penal, a propósito del delito de "enriquecimiento ilícito". Por tanto, hay que atender a la regla de interpretación legal que indica que se debe preferir, en su aplicación, la norma especial sobre la general. En este caso, la norma especial en materia penal sustantiva es el Código Penal y la especial en materia de procedimiento penal, es el Código Judicial. La Ley 59, por su parte, es especial, en materia de lesiones patrimoniales y del procedimiento correspondiente para exigir la respectiva responsabilidad ante la DRP de la Contraloría General de la República.
Así las cosas, es evidente, a la luz del Código Penal y del Código Judicial, que, tratándose del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 335 del Código Penal, no se requiere de la prueba sumaria, ya sea que se trate de un sumario en contra un servidor público o de uno en contra de un ex servidor de esta clase.
También la Ley 59, en cuanto a su procedimiento administrativo, estableció normas específicas en sus artículos 7 y 8.
Si partimos de la base anteriormente establecida, esto es, de que los artículos 5 y 6 constituyen normas de naturaleza administrativa y no penal, deberemos entender que el procedimiento establecido en los artículos subsiguientes de esta ley, es decir, en los artículos 7, 8 y 9, también lo son y se refieren al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial por el hecho (de competencia de la Contraloría General), pero no la penal.
El problema más grave lo plantea, a nuestro juicio, el artículo 9 de esta Ley 59, cuando dispuso, lo siguiente:
"Artículo 9"
Si la Contraloría General de la República determina que existe enriquecimiento injustificado, deberá remitir copia auténtica de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación, para que realice las investigaciones que correspondan sobre la responsabilidad penal a que haya lugar".
A "contrario sensu", según la norma copiada, si la Contraloría determina que no existe tal hecho, entonces no remitirá el caso a la Procuraduría y por tanto, ésta no lo podrá investigar. No puede ser que si la Contraloría General de la República "determina" en un caso que existe enriquecimiento injustificado, es que pueda entonces el Ministerio Público investigar, y sólo entonces, una responsabilidad penal por una norma que no es penal sino patrimonial. Si el artículo 5 de la Ley 59 fuese de naturaleza penal, entonces yo diría que en esta ley se colocó "primero la carreta y después, lo bueyes". Así, primero se determina el delito y después se investiga, lo cual es absolutamente ilógico, absurdo e irracional.
La Constitución Política le tiene asignada a la Contraloría General de la República funciones de control de fondos públicos y a la Procuraduría General de la Nación y a sus diversas Agencias, la de control legal y de persecución de los delitos y contravenciones. Se trata de dos organismos que son (o deben ser) independientes de los tres Organos del Estado, con funciones de control distintas, las cuales no pueden ser invadidas por uno o por el otro.
Puede ser que los órganos Ejecutivo y Legislativo hayan pretendido cercenar funciones del Ministerio Público, asignándoselas a la Contraloría General, como yo siempre estimé que ocurrió (sin perjuicio de la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia) cuando se aprobó la Ley que creó la Dirección de Responsabilidad Patrimonial como dependencia de la Contraloría General de la República. Así pues, puede ser que se haya repetido la historia de 1990 y que, en el año 1999, se haya atribuido a la Contraloría General, por disposición de esta ley, una función que la Constitución Política le atribuye al Ministerio Público y que es propia de este organismo de investigación penal.
Si tal fuese el caso, estimo que, al menos, el artículo 9 de la Ley 59 podría ser inconstitucional y creo que todavía no hay pronunciamiento del Pleno de la Corte Suprema de Justicia al respecto. Al respecto hemos revisado la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha catorce (14) de septiembre del año 2001, (incidencia de Teófanes López Avila) bajo la ponencia del Magistrado Suplente, licenciado Gabriel Elías Fernández, según el cual,
"Lo primero que llama la atención de la Corte, es que la denuncia que origina el sumario..., no se acompaña de elemento probatorio alguno; pese a ello, se comisiona al Fiscal..., para que practique todas las diligencias inherentes a averiguar la existencia del hecho punible y la vinculación del denunciado al mismo.
Si bien es cierto, entre las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público, se encuentra la de investigar y perseguir los delitos, no obstante, encontramos que la conducta por la cual se denuncia al Juez..., está regida por una normativa especial, aprobada ... mediante Ley 59 de 29 de diciembre de 1999... En el Capítulo II de la citada ley, se describe el procedimiento a seguir cuando (sic) la denuncia o querella representa contra una persona que ostenta un cargo en el servicio público por enriquecimiento injustificado. la norma permite que cualquier persona pueda denunciar un posible enriquecimiento injustificado, por lo que.... pudiese ser denunciante. No obstante, esta norma, establece que al presentarse la denuncia, la misma deberá ser acompañada por prueba sumaria sobre la posesión de los bienes que se estima sobrepasan los declarados, o los que probablemente superen las posibilidades económicas del denunciado. , si bien nada impide que un denunciante se apersone ante el Ministerio Público para poner en conocimiento de las autoridades de investigación judicial de la posible comisión del citado delito de enriquecimiento injustificado por parte de un funcionario público, es menester que tal denuncia sea acompañada de la prueba sumaria que exige el artículo antes citado, lo cual no cumplió el señor...
En cuanto al modo de proceder una vez presentada la denuncia o querella ante el Ministerio Público, éste debe remitir a la Contraloría General de la República, quien a través de la Dirección de Responsabilidad Patrimonial, deberá determinar si los hechos denunciados constituyen efectivamente, enriquecimiento injustificado y evacuado dicho trámite, remitir copia autenticada de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación, para que realice las investigaciones que correspondan sobre la responsabilidad penal,... (Registro Judicial de septiembre de 2001, págs. 241 y 242).
Como podemos apreciar, en este fallo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia avaló lo dispuesto en la Ley 59, pero fue mucho más allá que ésta, al establecer un procedimiento no fijado en la Ley 59 al señalar que cuando la denuncia o querella se presenta ante la Procuraduría General de la Nación, ésta debe remitirla a la Contraloría General de la República.
Aún más, este fallo cuyos criterios no compartimos para nada, no sólo le restó, como hemos dicho, funciones al Ministerio Público y se las asignó a la Contraloría General, sino que también le restó funciones al Organo Judicial, asignándoselas igualmente a dicha Contraloría, cuando ratificó que es a la Contraloría General, a través de la DRP, a quien corresponde "... determinar si los hechos denunciados constituyen efectivamente, enriquecimiento injustificado..."
En fin de cuentas, nos parece que esta sentencia no consideró lo que hemos expuesto y que ella constituye una decisión desafortunada que debe enmendarse con otra decisión de la misma Sala, o, preferiblemente, mediante una decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia en materia de constitucionalidad.
Concluyo así en que la Ley 59 de 1999, antes de constituir un instrumento idóneo en la lucha contra la corrupción administrativa, lo que ha venido a significar es, como se revela en el caso concreto dilucidado por la Sala Penal de la Corte Suprema y al cual nos hemos referido, un verdadero obstáculo insalvable en su camino.
*Ex procurador General de la Nación.
Será sancionado con prisión de 6 a 18 meses y de 25 a 75 días-multa al (sic) servidor público que sin incurrir en un hecho punible más severamente penado:
No justifique, al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo público.
En el caso del ordinal cuarto de este artículo, la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, será sancionada con 25 a 75 días-multa".
En cuanto al procedimiento aplicable en la investigación de estos delitos, hay que tomar en cuenta que en el caso de la norma penal comentada se trata de un sujeto activo calificado, pues sólo es aplicable a los servidores públicos. Esto no quiere decir que la responsabilidad sólo pueda ser exigible cuando se ocupa un cargo público, pues la misma también se puede exigir a un ex empleado público, siempre que el enriquecimiento haya ocurrido durante su gestión. Como es obvio, este tipo penal no puede imputársele a una persona que no haya ocupado un cargo público, salvo cuando se trata de una persona interpuesta para disimular el enriquecimiento, conforme al párrafo final de este numeral 4 del artículo 335 antes copiado.
Se trata también aquí, del primer caso consagrado en nuestro Derecho Penal en el cual el imputado es quien debe justificar la procedencia del enriquecimiento (casi como probar su inocencia). En otras palabras, para la norma, si el servidor o exservidor público no justifica tal procedencia, entonces se deberá presumir que se trata de un enriquecimiento ilícito y deberá imponerse la sanción fijada en la ley. Al respecto, hasta ahora nadie ha puesto a prueba la constitucionalidad de la norma frente a lo que dispone el artículo 22 de la Constitución Nacional que consagra la presunción de inocencia.
En cuanto al procedimiento penal aplicable a estos delitos, hay que recordar que, tratándose de servidores públicos (no de exservidores públicos, el Código Judicial establece en su Título IX del Libro Tercero, un procedimiento especial para estos casos. Se trata más bien de normas especiales dentro del procedimiento ordinario, aplicables a tales servidores.
En su artículo 2467, se señala en ese sentido que, "El que promueva querella por delito o denuncia de la clase a que se refiere el artículo 2464, deberá acompañar la prueba sumaria de su relato. En caso contrario o si tal prueba no constara por otro medio cualquiera, se ordenará su archivo. Para efectos de este artículo se entiende por prueba sumaria cualquier medio probatorio que acredite el hecho punible atribuido".
El artículo 2464, por su parte, se refiere a los procesos que se sigan contra servidores públicos "... por abuso en el ejercicio de sus funciones oficiales o por falta de cumplimiento de los deberes de su destino, ...". En este sentido, pues, si se trata de otro delitos, entonces no habría que acompañar tal prueba sumaria, exigida sólo para los casos de abuso de autoridad (por acción o por omisión). En este sentido, es claro que no se requiere de prueba sumaria para que el Ministerio Público pueda investigar un delito de enriquecimiento ilícito, conforme al ordenamiento procesal vigente.
Sin embargo, en el fallo de la Sala Penal de 14 de septiembre de 2001 (incidente de Ana Belfon), la más alta corporación de justicia parece desestimar esta tesis, al afirmar, de manera general, que,
"...debe entenderse que en los procesos contra servidores públicos, el supuesto perjuicio causado, debe ser aportado con la prueba sumaria. Igualmente en las denuncias o querellas por supuesta violación de los artículos 265, 266, 267 y 270 del Código Penal, deberá acreditarse por algún medio probatorio, al presentarse la denuncia o querella". (ver pág. 236, Registro Judicial de septiembre de 2001).
Tales artículos del Código Penal se refiere a delitos contra la fe pública y no al de abuso de autoridad. De eta forma, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia parece haber variado su criterio al respecto, al admitir que se requiere siempre de la prueba sumaria, tratándose de procesos en contra de servidores públicos, al margen del delito de que se trata.
Ahora bien, la Ley 59, de 29 de diciembre de 1999 (Gaceta Oficial número 23,961), reglamentó el artículo 299 de la Constitución Política y dictó normas "contra la corrupción administrativa". Entre estas otras disposiciones, en su Capítulo II, denominado "Enriquecimiento Injustificado", dispuso lo siguiente:
El enriquecimiento injustificado tiene lugar cuando el servidor público o ex servidor público, durante el desempeño de su cargo o dentro del año siguiente al término de sus funciones, se encuentre en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona natural o jurídica, que sobrepasen los declarados o los que probablemente superen sus posibilidades económicas, y no puede justificar su origen.
También se considera enriquecimiento injustificado, cuando no pueda justificar la extinción de obligaciones.
Esta disposición se aplicará al servidor público en funciones a la entrada en vigencia de esta Ley".
Se trata de una norma típicamente sustantiva, pero cuya redacción no pudo ser más deficiente e impropia, lo que es propio de toda legislación apresurada e inconsulta. Sin embargo, pasamos por alto para este estudio las deficiencias e impropiedades de su texto.
También estableció este Ley, en su artículo 6, ciertos aspectos que se deberán tomar en cuenta para determinar el referido enriquecimiento injustificado, como lo son, la situación patrimonial del investigado, la cuantía de los bienes objeto del enriquecimiento, la ejecución de actos que revelen falta de probidad en el ejercicio del cargo, las ventajas económicas derivadas de la celebración de contratos, etc.
Aparentemente, los creadores de esta ley no tuvieron en cuenta lo que ya con anterioridad establecía el numeral 4 del artículo 335 del Código Penal, copiado al inicio de estos comentarios. Si lo tuvieron en cuenta, no discurrieron acerca de los problemas que generaría la aprobación de una norma como esta, que estaría en vigencia en forma paralela al referido numeral 4 del artículo 335 del Código Penal. Pensemos por un momento que no se tuvo en cuenta le existencia del referido artículo del Código Penal, porque de no haber sido así, el legislador patrio habría tenido que considerar, más bien, la reforma al artículo 335 del Código Penal y no la aprobación de normas como las que se contienen en los artículos 5 y 6 de la referida Ley 59. Estos desatinos en cuanto a técnica legislativa en nuestras democracias suelen ocurrir con no poca frecuencia.
Por el contrario, si se tuvo en cuenta lo estipulado en el numeral 4 del artículo 335 del Código Penal, y debemos suponer esto antes que la ignorancia de la ley por parte de nuestros legisladores, entonces debemos llegar a la conclusión de que no se trata de una norma penal, sino de una de naturaleza administrativa, aplicable sólo al campo de la responsabilidad patrimonial y de competencia exclusiva de la Dirección de Responsabilidad Patrimonial de la Contraloría General de la República.
De cualquier forma se trata de que están vigentes al respecto, tanto el Código Penal y el Judicial, como la Ley 59 comentada y esto nos plantea un problema de hermenéutica legal que debe ser resuelto a la luz del artículo 14 del Código Civil, según el cual,
"Artículo 14. Cuando en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallaren en un mismo Código, se prefería la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuviere (sic) en diversos códigos o leyes, se preferirá la disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate".
Es obvio que las normas en aparente contradicción o supuestamente incompatibles (art. 335 del C. P. vs Art. 5 y otros de la Ley 59) están en leyes o códigos diferentes. También es obvio que la Ley 59 no reformó expresamente el Código Penal, a propósito del delito de "enriquecimiento ilícito". Por tanto, hay que atender a la regla de interpretación legal que indica que se debe preferir, en su aplicación, la norma especial sobre la general. En este caso, la norma especial en materia penal sustantiva es el Código Penal y la especial en materia de procedimiento penal, es el Código Judicial. La Ley 59, por su parte, es especial, en materia de lesiones patrimoniales y del procedimiento correspondiente para exigir la respectiva responsabilidad ante la DRP de la Contraloría General de la República.
Así las cosas, es evidente, a la luz del Código Penal y del Código Judicial, que, tratándose del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 335 del Código Penal, no se requiere de la prueba sumaria, ya sea que se trate de un sumario en contra un servidor público o de uno en contra de un ex servidor de esta clase.
También la Ley 59, en cuanto a su procedimiento administrativo, estableció normas específicas en sus artículos 7 y 8.
Si partimos de la base anteriormente establecida, esto es, de que los artículos 5 y 6 constituyen normas de naturaleza administrativa y no penal, deberemos entender que el procedimiento establecido en los artículos subsiguientes de esta ley, es decir, en los artículos 7, 8 y 9, también lo son y se refieren al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial por el hecho (de competencia de la Contraloría General), pero no la penal.
El problema más grave lo plantea, a nuestro juicio, el artículo 9 de esta Ley 59, cuando dispuso, lo siguiente:
"Artículo 9"
Si la Contraloría General de la República determina que existe enriquecimiento injustificado, deberá remitir copia auténtica de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación, para que realice las investigaciones que correspondan sobre la responsabilidad penal a que haya lugar".
A "contrario sensu", según la norma copiada, si la Contraloría determina que no existe tal hecho, entonces no remitirá el caso a la Procuraduría y por tanto, ésta no lo podrá investigar. No puede ser que si la Contraloría General de la República "determina" en un caso que existe enriquecimiento injustificado, es que pueda entonces el Ministerio Público investigar, y sólo entonces, una responsabilidad penal por una norma que no es penal sino patrimonial. Si el artículo 5 de la Ley 59 fuese de naturaleza penal, entonces yo diría que en esta ley se colocó "primero la carreta y después, lo bueyes". Así, primero se determina el delito y después se investiga, lo cual es absolutamente ilógico, absurdo e irracional.
La Constitución Política le tiene asignada a la Contraloría General de la República funciones de control de fondos públicos y a la Procuraduría General de la Nación y a sus diversas Agencias, la de control legal y de persecución de los delitos y contravenciones. Se trata de dos organismos que son (o deben ser) independientes de los tres Organos del Estado, con funciones de control distintas, las cuales no pueden ser invadidas por uno o por el otro.
Puede ser que los órganos Ejecutivo y Legislativo hayan pretendido cercenar funciones del Ministerio Público, asignándoselas a la Contraloría General, como yo siempre estimé que ocurrió (sin perjuicio de la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia) cuando se aprobó la Ley que creó la Dirección de Responsabilidad Patrimonial como dependencia de la Contraloría General de la República. Así pues, puede ser que se haya repetido la historia de 1990 y que, en el año 1999, se haya atribuido a la Contraloría General, por disposición de esta ley, una función que la Constitución Política le atribuye al Ministerio Público y que es propia de este organismo de investigación penal.
Si tal fuese el caso, estimo que, al menos, el artículo 9 de la Ley 59 podría ser inconstitucional y creo que todavía no hay pronunciamiento del Pleno de la Corte Suprema de Justicia al respecto. Al respecto hemos revisado la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha catorce (14) de septiembre del año 2001, (incidencia de Teófanes López Avila) bajo la ponencia del Magistrado Suplente, licenciado Gabriel Elías Fernández, según el cual,
"Lo primero que llama la atención de la Corte, es que la denuncia que origina el sumario..., no se acompaña de elemento probatorio alguno; pese a ello, se comisiona al Fiscal..., para que practique todas las diligencias inherentes a averiguar la existencia del hecho punible y la vinculación del denunciado al mismo.
Si bien es cierto, entre las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público, se encuentra la de investigar y perseguir los delitos, no obstante, encontramos que la conducta por la cual se denuncia al Juez..., está regida por una normativa especial, aprobada ... mediante Ley 59 de 29 de diciembre de 1999... En el Capítulo II de la citada ley, se describe el procedimiento a seguir cuando (sic) la denuncia o querella representa contra una persona que ostenta un cargo en el servicio público por enriquecimiento injustificado. la norma permite que cualquier persona pueda denunciar un posible enriquecimiento injustificado, por lo que.... pudiese ser denunciante. No obstante, esta norma, establece que al presentarse la denuncia, la misma deberá ser acompañada por prueba sumaria sobre la posesión de los bienes que se estima sobrepasan los declarados, o los que probablemente superen las posibilidades económicas del denunciado. , si bien nada impide que un denunciante se apersone ante el Ministerio Público para poner en conocimiento de las autoridades de investigación judicial de la posible comisión del citado delito de enriquecimiento injustificado por parte de un funcionario público, es menester que tal denuncia sea acompañada de la prueba sumaria que exige el artículo antes citado, lo cual no cumplió el señor...
En cuanto al modo de proceder una vez presentada la denuncia o querella ante el Ministerio Público, éste debe remitir a la Contraloría General de la República, quien a través de la Dirección de Responsabilidad Patrimonial, deberá determinar si los hechos denunciados constituyen efectivamente, enriquecimiento injustificado y evacuado dicho trámite, remitir copia autenticada de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación, para que realice las investigaciones que correspondan sobre la responsabilidad penal,... (Registro Judicial de septiembre de 2001, págs. 241 y 242).
Como podemos apreciar, en este fallo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia avaló lo dispuesto en la Ley 59, pero fue mucho más allá que ésta, al establecer un procedimiento no fijado en la Ley 59 al señalar que cuando la denuncia o querella se presenta ante la Procuraduría General de la Nación, ésta debe remitirla a la Contraloría General de la República.
Aún más, este fallo cuyos criterios no compartimos para nada, no sólo le restó, como hemos dicho, funciones al Ministerio Público y se las asignó a la Contraloría General, sino que también le restó funciones al Organo Judicial, asignándoselas igualmente a dicha Contraloría, cuando ratificó que es a la Contraloría General, a través de la DRP, a quien corresponde "... determinar si los hechos denunciados constituyen efectivamente, enriquecimiento injustificado..."
En fin de cuentas, nos parece que esta sentencia no consideró lo que hemos expuesto y que ella constituye una decisión desafortunada que debe enmendarse con otra decisión de la misma Sala, o, preferiblemente, mediante una decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia en materia de constitucionalidad.
Concluyo así en que la Ley 59 de 1999, antes de constituir un instrumento idóneo en la lucha contra la corrupción administrativa, lo que ha venido a significar es, como se revela en el caso concreto dilucidado por la Sala Penal de la Corte Suprema y al cual nos hemos referido, un verdadero obstáculo insalvable en su camino.
*Ex procurador General de la Nación.
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