Constitucionalidad del ITBM

Las asociaciones de profesionales han manifestado la posible inconstitucionalidad de la ampliación de la base del Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Corporales Muebles (ITBM) a la prestación de servicios profesionales, en atención a que el artículo 40 de la Constitución Nacional prohíbe establecer impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales, de los oficios o de las artes.
Esa pretensión ha sido incoada mediante demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley 61 de 27 de diciembre de 2002, que dicta medidas de reordenamiento y simplificación del Sistema Tributario. Sin embargo, en nuestra opinión, la ampliación de la base del ITBM (5%) a los servicios profesionales no lesiona la Constitución. El artículo 40 es diáfano cuando expresa que "Toda persona es libre de ejercer cualquier profesión u oficio sujeta a los reglamentos que establezca la Ley en lo relativo a idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias. No se establecerá impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y las artes".
En el primer supuesto del artículo 40, la Ley 61 de 27 de diciembre de 2002 no restringe la libertad que tiene toda persona de ejercer cualquier profesión u oficio. Es decir, la nueva regulación tributaria no pone cortapisas al derecho constitucional que tenemos todas las personas para ejercer libremente las profesiones, oficios o artes para las cuales seamos idóneos.
En el segundo supuesto, la Constitución prohibe expresamente la creación de impuestos o contribuciones para el ejercicio de las profesiones liberales, oficios o artes. Se trata de una prohibición que limita la facultad legislativa de crear tributos, pero que se circunscribe exclusivamente a la posibilidad de imponer el pago de un tributo como condición necesaria para poder ejercer las profesiones liberales, oficios o artes. Sin duda, lo que la Constitución prevé es una fórmula que garantiza el derecho al libre ejercicio de las profesiones liberales, oficios y artes.
222 Pretender que la ampliación de la base del ITBM a la prestación de servicios, incluidos los servicios profesionales, lesiona la Constitución, no implica más que desconocer el tenor literal del artículo 40...
En el caso de la ampliación de la base del ITBM a los servicios profesionales (ITBMS), no se está creando un impuesto para poder ejercer las profesiones liberales, oficios o artes. No se grava directamente su simple y llano ejercicio. Lo que se grava es la prestación del servicio o pago que recibe el profesional. Lo que es objeto del gravamen fiscal es el pago que hace el usuario o cliente a la persona que ejerce la profesión, arte u oficio. Por otra parte, en la práctica el ITBMS seguirá siendo un impuesto indirecto que se transfiere al usuario o cliente, quien finalmente termina pagándolo.
Pretender que la ampliación de la base del ITBM a la prestación de servicios, incluidos los servicios profesionales lesiona la Constitución, no implica más que desconocer el tenor literal del artículo 40 constitucional.
Hay que recordar que cuando la norma es clara no es necesario recurrir a su espíritu, ni a las reglas de interpretación de la ley.
El sentido literal del artículo 40 de la Constitución es taxativo en cuanto al límite establecido a la facultad legislativa de imponer tributos. Lo que le está vedado al legislador es la posibilidad de establecer impuesto o contribución que grave el ejercicio de las profesiones liberales, los oficios o las artes.
Si el gravamen al servicio profesional, es decir a los ingresos brutos en concepto de honorarios (lo constituye la base imponible del ITBMS) que recibe un profesional fuera inconstitucional, también podríamos pensar que al gravar la renta de los profesionales (que es producto de los servicios que brindan) con el Impuesto sobre la Renta, también se estaría vulnerando la Constitución, lo que a todas luces es absurdo. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia tiene la palabra.