Reformas constitucionales del 2004. Visión general

I. Las necesidades de los cambios constitucionales en Panamá: Los años 90. En la década pasada, nuestro país enfrentaba dos grandes retos para el ordenamiento constitucional, que se había democratizado sustancialmente en 1983. Como el dios Jano, de la mitología romana, que tenía dos caras, una que miraba hacia adelante y la otra hacia atrás, Panamá tenía dos grandes necesidades de cambio constitucional: la primera atinente a nuestro pasado y la segunda, a asegurar nuestro futuro.
La eliminación del ejército era una necesidad que se derivaba de nuestra experiencia autoritaria, por lo que eliminarlo era equivalente a remover lo que se había erigido en el principal obstáculo para la democracia en Panamá.
La segunda gran cuestión que se nos planteaba atañía a nuestro futuro: la necesidad de dotar de un marco constitucional al Canal de Panamá, que asegurara una transferencia eficaz del control norteamericano a Panamá.
II. La primera necesidad actual: Fortalecer las instituciones de la democracia y revitalizar nuestro Estado de derecho.
Considero de vital importancia que las reformas persigan el fortalecimiento de algunas instituciones de nuestra democracia, como la Asamblea Legislativa y la Corte Suprema de Justicia, entre otras, ya que, como afirma Francis Fukuyama en su última obra (State-Building, Cornell University Press, 2004) el principal peligro para el orden internacional actual son los Estados débiles o fallidos que son los que generan los principales problemas actuales: pobreza, violaciones a los derechos humanos y terrorismo. Para evitarlos se debe fortalecer la capacidad institucional del Estado para poner en ejecución no sólo una democracia sino un verdadero Estado de derecho.
Pienso que las reformas han tomado un doble rumbo (fortalecer las instituciones y robustecer los derechos) que me parece positivo, ya que el principal peligro nacional que enfrentamos es el de una democracia meramente electoral, con gobernantes elegidos, pero sin controles judiciales o parlamentarios y con un Estado de derecho muy débil.
El reto que se presenta a nuestro orden constitucional es evitar que la democracia degenere hacia una forma anti-liberal como la llama Fareed Zakaria (The future of Freedom, Ed. Norton, Nueva York, 2003) o plebiscitaria como la designa Ferrajoli, que realmente yo designaría como una democracia sin Estado de derecho: la omnipotencia de la mayoría elegida sin las funciones de garantía y de control judicial y parlamentaria.
En lo referente a las instituciones se ve un intento por despolitizar a la Corte Suprema de Justicia, ya que se prevé modificar el artículo 200 constitucional en el sentido de prohibir el nombramiento en esa institución de quienes estén ejerciendo o hayan ejercido en los cinco años anteriores los cargos de legislador, principal o suplente, y cargos de mando y jurisdicción en el Órgano Ejecutivo. No podrían, pues, pasar altos funcionarios de los órganos políticos del Estado a la Corte Suprema de Justicia.
Se constitucionaliza la institución de la Defensoría del Pueblo a la cual se le atribuye la potestad de velar por los derechos y garantías fundamentales "mediante el control no jurisdiccional de los hechos, actos u omisiones de los servidores públicos y de quienes presten servicios públicos" .
En tercer lugar, se le da "independencia" al Tribunal Electoral y se aclara en el artículo 137 constitucional que sus decisiones sólo admiten el recurso de inconstitucionalidad. Igualmente se le otorga gran autonomía financiera pues se le permite formular su presupuesto y durante el año anterior a las elecciones no está sujeto al control previo sino sólo al posterior de la Contraloría. También se prevé la doble instancia en los procesos penales electorales.
Una cuarta reforma de las instituciones de importancia se refiere a la Asamblea Legislativa. El número de legisladores se limita a 71; se permite la libre postulación; se mantuvo la revocatoria de mandato. El tema de la inmunidad ha sido el más difícil de las reformas, pero el nuevo artículo 149 dispone que los Legisladores pueden ser investigados y procesados por el pleno de la Corte Suprema de Justicia por la presunta comisión de delitos o faltas , sin que para esos efectos se requiera autorización de la Asamblea Legislativa. Igualmente la detención preventiva u otra medida cautelar (prohibición de salir del país, por ejemplo) debe ser también autorizada por la Corte Suprema. Con esto nos acercamos al modelo europeo continental de jueces de instrucción penal que posteriormente también juzgan, modelo que hasta hace poco prevaleció en Chile y en México el artículo 97 constitucional faculta la Corte Suprema a nombrar personas que investiguen violaciones graves a los derechos individuales o al voto público. Queda vigente el principio consagrado en el artículo 148 constitucional consistente en que los Legisladores no son responsables por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo.
Una quinta dimensión de las reformas institucionales, es la eliminación de la potestad de la Contraloría de juzgar las cuentas de los agentes de manejo y la creación de un Tribunal de Cuentas independiente de la Controlaría. Se prevé que el Tribunal estará integrado por tres magistrados que deben llenar los mismos requisitos que se exigen para los magistrados de Tribunales Superiores; tienen los mismos impedimentos en cuanto a que no deben proceder de los órganos políticos del Estado; serán escogidos por los tres órganos del Estado en forma similar al nombramiento de los magistrados del Tribunal Electoral y sólo pueden ser removidos por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
También adquieren mayor autonomía los municipios, ya que en el nuevo artículo 230 dispone una descentralización de la administración pública en favor de los municipios y se fortalece y democratiza la figura de los alcaldes, pues en el artículo 238 se elimina la posibilidad de que en uno o todos los Distritos los Alcaldes sean de libre nombramiento y remoción del Órgano Ejecutivo, por un lado, y por otra parte, el Tesorero Municipal ahora será nombrado por el Alcalde, sujeto a la ratificación del Consejo Municipal.
Por último, la propia institución presidencial tampoco escapa a los cambios ya que se disponen nuevos requisitos para ocupar el cargo de Presidente en el artículo 175, no haber sido condenado por delito doloso con pena privativa de la libertad de cinco años o superior, aun cuando haya sido indultado. También se elimina un Vicepresidente. El sistema sigue siendo fuertemente presidencialista ya que, como diría el constitucionalista Biscaretti di Ruffia, el Presidente es el competente para trazar la dirección política general.
III. La segunda necesidad actual: la ampliación de los derechos fundamentales.
Las reformas promueven la posibilidad de que se reconozcan nuevos derechos fundamentales por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a medida que evoluciona la sociedad, de manera tal que los derechos fundamentales no sean sólo los enumerados expresamente en la Constitución, ya que se añadió un párrafo al Art. 17 que prevé que "los derechos y garantías que consagra esta Constitución deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona". Esta nueva norma tiene antecedentes claros en el derecho comparado, ya que el artículo noveno de la Declaración de Derechos de la Constitución de Estados Unidos prevé que la enumeración de ciertos derechos en la Constitución no debe interpretarse como la negación de otros que retiene el pueblo. La Constitución colombiana de 1991 recogió esa tendencia en su artículo 94.
Esta norma abre la posibilidad a que se reconozcan nuevos derechos a los panameños según varíen las necesidades y condiciones sociales, económicas y culturales. El que más se requiere y que excluyeron las reformas es el derecho a la intimidad que hoy se encuentra avasallado por múltiples fuerzas. Actualmente, por ejemplo, la llamada revolución genética ha llevado a algunos tribunales a reconocer a las personas nacidas después de una inseminación artificial el derecho a saber quiénes son sus padres, a fin de que puedan averiguar si en su configuración genética pueda existir la predisposición a padecer ciertas enfermedades, pero esto es sólo un ejemplo. Se incluyeron en las reformas el derecho a la información y el Hábeas Data no sólo contra actos de servidores públicos, sino también contra empresas privadas que presten servicios públicos.
IV. Tercera ncesidad de cambio: Perfeccionar la democracia representativa mediante nuevas técnicas de democracia semidirecta o participativa.
La democracia semidirecta, también llamada participativa, responde a la idea de asociar más estrechamente al pueblo a la gestión de los asuntos públicos. No se opone a la idea de democracia representativa, prevista en el artículo 1 constitucional, sino que sus técnicas (consultas populares como referéndums, revocatoria de mandato, iniciativa popular de leyes o cambios constitucionales)se deben ver más como coadyuvantes o correctivos de aquélla, como instrumentos de control razonado del poder político.
Se prevé en el artículo 308 la posibilidad de convocar una Asamblea Constituyente Paralela, bien sea por iniciativa popular de no menos del 29% del Padrón Electoral o por convocatoria de los dos órganos políticos del Estado.
V. Cuarto imperativo de cambio constitucional: Atenuación del Presidencialismo.
Es necesario detener nuestra marcha hacia una democracia plebiscitaria o anti-liberal en que el Presidente representa la omnipotencia de la mayoría, como ha sucedido en los últimos años, en que las instituciones que ejercen la función de control, bien sea parlamentario, judicial o fiscal, se han debilitado. En la medida en que las reformas fortalecen las instituciones de control, despolitizando la Corte Suprema, recortando la inmunidad parlamentaria y crean un Tribunal de Cuentas independiente, descentralizan la Administración Pública, por una parte, y por otra parte, crean nuevos derechos de los ciudadanos frente al poder público constituyen un avance plausible en la atenuación del Presidencialismo y el fortalecimiento del Estado de Derecho. El tiempo dirá si son eficaces para satisfacer esta necesidad.
(*) Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sección Nacional de Panamá.