El procesalista argentino JOSÉ CAFFERATA NORES connota la libertad caucionada diciendo que: "La excarcelación no es más que el estado de libertad en que se encuentra el imputado cuando se evita o se hace cesar su detención o prisión preventiva". (CAFFERATA NORES, José I. Medidas de Coerción en el Proceso Penal, Marcos Lerner, Edit. Lerner, Córdoba, Argentina, 1984, Pág. 93). Debemos acotar que la libertad bajo caución, también conocida como excarcelamiento provisional, excarcelación provisional, eximición de prisión, fianza de cárcel segura o como libertad provisional, deviene en una especie de excepción a la detención o prisión provisional.

VEA TAMBIÉN La seguridad social y la inequidad de género

En realidad, la libertad caucionada es la contrapartida de la detención provisional. Hay que considerar que la detención provisional de una persona -imputado- supone, por parte de la autoridad del Ministerio Público o del Órgano Judicial, competente y conforme a las previsiones de la ley, el privar de libertad a una persona durante un cierto tiempo. La prisión provisional, por otra parte, solamente se puede adoptar durante el desarrollo de un proceso penal. Con la detención se priva de libertad a una persona a quien se le imputa, como se verá más adelante, la comisión de un delito. Esta detención se adopta con ciertos fines, todos ellos, condicionados "ad processum": con la finalidad de que puedan aplicarse de forma efectiva las leyes penales y "per se" el proceso punitivo.

El juez solo puede adoptar medidas cautelares si existe algún riesgo o circunstancia que pueda poner en peligro o frustrar el desarrollo del proceso. Es por ello se ha dicho que el juzgador aplica los conceptos y contenidos del "fumus bonis iuris" -apariencia del buen derecho- y el periculum in mora -peligro en la demora-. A mi juicio, en puridad de verdades, el juzgador debe atender a estas reglas que le mandatan, para los efectos de las medidas cautelares, entre ellas la privación provisional de la libertad del imputado, ser cauteloso para la preservación de su vigencia en la dialéctica del proceso que atiende en la materia penal.

El juzgador, lejos de darle contenido a la regla del "fumus bonis iuris" -apariencia del buen Derecho- en la forma y contenido en que se aplica en la materia procesal civil o privada, en donde primordialmente busca el fundamento jurídico sólido y válido de quien demanda o pretende se le conceda una medida de cautela, v.gr. el secuestro de bienes; en el proceso punitivo tiene que hacerlo atendiendo a los conceptos que le indican normas de un Derecho Penal y Procesal Punitivo. Se trata de hacer valer el principio general de inocencia, consustancial a todo juzgamiento conforme las precisiones que ha enarbolado la Corte Internacional de Justicia como tutora de los Derechos Humanos, y a la regla del "favor rei" y el "favor libertatis".

VEA TAMBIÉN Diferencias entre constituyente paralela y originaria

De otra parte, no puede soslayar la aplicación del "in dubio pro reo" y tampoco las orientaciones que, desde la antigüedad, le brinda el pensamiento del In Obscuro Libertatem Praevalere -ante la ambigüedad o confusión debe prevalecer la libertad-.

Por otra parte, desde la perspectiva del Nuevo Derecho Procesal Punitivo, conforme a las requisitorias normadas en el propio artículo 241, no hay duda alguna en sostener que para el acusado o imputado, el aspirar a la libertad bajo caución, deviene en un derecho que no le puede ser negado por la jurisdicción penal.

Es importante destacar que el nuevo sistema legal de las fianzas de excarcelación se aparta del clásico sistema que estatuye un catálogo de delitos excarcelables (Artículo 2173 del Código judicial). Lo consagra como un auténtico derecho y como un beneficio. No es una gracia del juzgador y menos un favor.

En la praxis judicial, no son pocos los casos que habiendo sido calificados, preliminarmente, como uno de los tipos penales excluidos del beneficio de excarcelación, los jueces y la magistratura hayan entrado a consideraciones de fondo en la causa para determinar si efectivamente el hecho punible se encuentra acreditado o no. Inclusive, en algunas causas penales en donde la formulación acusatoria ha consistido en homicidio doloso, la Sala Segunda de lo Penal ha concedido el beneficio de excarcelación negado en la primera instancia. Igual ha sucedido respecto a solicitudes de fianzas de excarcelación peticionadas ante los jueces de circuito penales y la segunda instancia las ha concedido.

Finalmente, conocemos de casos que sin importar la naturaleza del tipo penal o denominación, grado de reprochabilidad del delito o denominación de este, una vez cumplido un -1- año de privación provisional de libertad del imputado y agotado el término para la investigación, los jueces de garantías proceden, de inmediato, a dejar en libertad a la persona. ¿Por qué nada de esto vale para el exmandatario Martinelli Berrocal?