La norma fundamental y el poder de una reforma constituyente

El poder constituyente es el poder último, supremo y originario de un ordenamiento jurídico y en consecuencia se presupone una norma que le atribuye a dicho poder la facultad de producir normas jurídicas: esta es la norma fundamental la cual da fuerza a los ordenamientos constitucionales para producir normas válidas y le impone a todas las personas el deber de obedecerlas. La norma fundamental es, al mismo tiempo, una norma atributiva e imperativa. Su titular: ¡El pueblo!

En Kelsen esa norma fundamental se denomina Grundnorm y en Hart la Rule of Recognition (regla de reconocimiento). Aunque mantienen estos autores criterios disonantes frente al origen de una y otra norma, hay similitudes o notas comunes entre ellos: Ambas no han sido promulgadas por ninguna autoridad jurídica; ambas no pueden calificarse de inválidas o válidas, pues son normas últimas. En Kelsen, por ello, no puede distinguirse en la norma jurídica validez y eficacia, cosa que sí hace Bobbio. Para Kelsen dígase que la norma jurídica es válida y se entenderá su eficacia.

Por otra parte, tanto la norma fundamental como la regla de reconocimiento, son normas por encima de la Constitución, son meta- constitucionales; una y otra, en otro orden, hacen relación a las fuentes del Derecho o a las normas de producción jurídica según Bobbio.

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Finalmente, debo destacar que en Kelsen la norma fundamental es una norma que no tiene positividad alguna, sino que la ciencia jurídica la presupone. Pero para Hart la regla de reconocimiento sí tiene carácter de positiva, no en el sentido de promulgación, sino en el sentido de que se trata de una regla social convencional tácitamente aceptada por los jueces.

Ahora bien, a nuestro criterio, el problema de la incomprensión de la norma fundamental radica en el no entendimiento de su función y en la necia exigencia de su expresión. Aclaramos, se trata de una norma presupuesta, a juicio nuestro, propia del derecho natural, y si nos empecinamos en localizarla en el derecho positivo, jamás vamos a encontrarla en norma alguna, consagrada como tal; contrario acontece en el derecho natural, que permite entender la necesidad de que el poder constituyente otorgue validez a la Constitución y que la sociedad o colectividad social conozca del deber (imperativo) de acatar todas y cada una de las normas de la Constitución.

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Dentro del Derecho Positivo, a no dudarlo, la norma fundamental, sería, con toda lógica, la Constitución Nacional. No obstante, es de aclarar que el poder constituyente encierra, del mismo modo, un supremo poder jurídico: el de generar un ordenamiento jurídico, válido y, aunque no guste a Kelsen, totalmente eficaz.

Las disyuntivas se presentan, en el campo de los constitucionalistas, en vislumbrar criterios dispares frente a lo que puede hacer el poder constituyente de caras a la redacción de las normas constitucionales. Así, algunos autores, dentro de los cuales se encuentra el Dr. Luis Sánchez Agesta, son del criterio que el poder constituyente derivado, contrario a lo que puede hacer el poder constituyente originario, no puede formular normas constitucionales que modifiquen las normas esenciales de la constitución y por ello no está en capacidad de trastocar o modificar las instituciones y poderes del Estado en lo que atañe a su esencia, tampoco el sistema de derechos, libertades y garantías ciudadanas, por cuanto que ello solo sería materia del poder constituyente originario. Solo el poder constituyente real, el originario, sostiene, puede producir una nueva constitución.

Sin embargo, conoce esto la llamada Mesa de Concertación Nacional, siendo que ha perdido sus nortes o funciones legales, para convertirse en un organismo productor de supuestos anteproyectos de normas constitucionales? Serán conscientes sus miembros que está viciada de ilegalidad y de inconstitucionalidad absolutas sus propuestas, aunque plausibles sus propósitos, por muy buenos que sean, de enmendar la Constitución Nacional, es claro que no pueden incursionar en una materia cuyo marco de competencia única solo le pertenece al pueblo?

No obstante de lo anterior, sino una constituyente originaria, no advierto en la derivada pecado alguno, previa elección de sus constituyentes, en la redacción de un nuevo e íntegro texto constitucional. Creo que la discusión de "Límites a una u otra forma de expresión del poder constituyente, hoy por hoy, está harto superada".

Al final de cuentas, la adopción de la fórmula de una constituyente paralela –derivada- adoptada en el texto contenido en el artículo 314 de la Constitución Nacional permite que dicha Asamblea Constituyente haga una nueva constitución.