No están todos los que son, ni son todos los que están

Se lleva a cabo, ante el Juzgado Tercero Liquidador de Causas Penales, la audiencia preliminar (No juicio) del conocido caso que, en los medios de comunicación ha trascendido, desde hace años ya, como el escándalo de los sobornos que la Constructora Brasileña Odebrecht pagaba a fin de hacerse de contratos millonarios, por parte del Estado, cuestión que hacía, supuestamente, a altas autoridades del país. Al parecer, según se ha dado a conocer, esta era la tónica o el modus operandi de la famosa constructora, en no pocos países de América y en algunos de Europa y África.

El escándalo se dio a conocer en el año 2015, cuando ante la justicia de los Estados Unidos, en el 2016, la gigante Odebrecht admitió que había hecho pagos en el orden de los 788 millones de dólares, sosteniendo que habían sobornado a funcionarios de 12 países de África y Latinoamérica, entre los que se incluye a Panamá.

La investigación, en Panamá, concluyó el 14 de octubre de 2020. En lo que toca a nuestro país, Odebrecht, supuestamente los sobornos alcanzaron una cifra que alcanza los 50 millones de dólares y ello, supuestamente, se dio en el período 2009-2014. En el 2017 los directivos de la constructora y el Ministerio Público de Panamá firmaron un acuerdo de colaboración eficaz, y acordaron pagar una multa de 220 millones de dólares a la empresa en un plazo de 12 años.

Mi ex alumna y fiscal en la causa, Ruth Morcillo, hizo algunas declaraciones que los medios escritos recogieron y que son del siguiente tenor: "Hay suficientes elementos que van a permitir sancionar a estas personas, ex funcionarios públicos por lucrar con el dinero del Estado. Las partes alegarán su vulneración de derechos, Ministerio Público tiene su argumento que defiende la postura de que no hay una vulneración de un doble juzgamiento y eso se va a debatir en acto de audiencia". También ha trascendido que el Ministerio de Seguridad Pública se ha constituido como querellante en la causa.

Cuatro (4) cosas sobre estos puntos:

1. Sostener por parte de la Fiscalía que hay suficientes elementos para acreditar que los ex funcionarios lucraron con el dinero del Estado, es un error. Una cosa es cometer un delito en el que se vean afectados bienes o dineros del Estado o de una de sus instituciones o dependencias (Que no es el caso), y otra, es omitir que lo que está en juego, en discusión, en este caso, son los supuestos actos de corrupción: Funcionarios sobornados, lo que indica que los dineros no eran del Estado ni de ninguna de sus instituciones, sino de la constructora, caso de que, efectivamente, así se pruebe en el juicio. Prueba de lo que advierto es que uno de los tipos penales, el más importante por el cual la fiscalía acusa y solicita el llamamiento a juicio, es el de blanqueo de capitales, entendido como un delito financiero y como un delito contra la Administración Pública.

2. El otro aspecto que quiero señalar, es el siguiente: Si no estamos ante la presencia de dineros o bienes del Estado o una de sus instituciones o dependencias, preexistentes a la comisión del delito y que hayan sido quitados o arrancados del patrimonio o del erario público, luego, de dónde sale la figura del querellante en la causa?. Quede claro, no es que la ley panameña no permita a las instituciones y entes públicos ser querellantes en una causa. El actual Artículo 79, Numeral 5 del Código Procesal Penal, lo permite y así lo prescribe, pues sostiene que "en los delitos contra la Administración Pública o contra el patrimonio económico, o cuando por cualquier circunstancia se encuentren afectados sus bienes, es permisible que se constituya una querella dada la condición de víctima.

Sin embargo, no perdamos de vista que estamos ante un caso que no está siendo debatido, ante la égida del sistema acusatorio, sino por el viejo sistema inquisitivo o mixto contemporáneo, lo cual significa que la norma a aplicar es el Artículo 2 de la Ley 31 de 28 de Mayo de 1998 y que, dicho sea de paso, no integraba a la figura de "víctima" al Estado ni a sus dependencias. Aun cuando se pueda sostener que los dineros que pagaba la constructora a esos altos funcionarios provenían de las cuantiosas sumas, en millones de dólares, que costaban las obras a construir, surge un obstáculo mayor, jurídico, y es que esos dineros salían de la caja fuerte de la constructora, es decir, se tenían ya como incorporados al patrimonio de ella y no como dineros del erario del Estado. Ahora bien, el delito de corrupción de funcionario público (Artículo 345 y siguientes del C.Penal) es un delito contra la Administración Pública, pero que, jurídicamente, respecto a los dineros o bienes que se muevan en su comisión, es de considerar que son del sobornador y no del Estado. Luego, entonces, bajo qué tutela o al amparo de qué norma, podemos sostener que el querellante es legítimo en este proceso?. De hecho, ya el Estado, en sus fiscales, tiene su máxima representación, sin dejar de mencionar que la naturaleza jurídica de la querella, históricamente, ha sido diseñada para que a la víctima, ente particular por diseño criminológico, en el proceso, la represente un abogado idóneo. Todo lo que se pueda decir de la afectación de bienes del Estado, en este proceso, será pura y mal gustada especulación. Cosa distinta, obviamente, serán los sobornos y que deben serle probados, plenamente, a cada ciudadano o particular de quien la fiscalía solicita el llamamiento a juicio.

3. Existe extemporaneidad de la querella, caso de que se le quiera tener como querellante legítimo y que, a mi juicio, no lo es, de ninguna manera. Está, al decir de la vieja usanza procesal, caduca. Para ello el artículo 2004 del Código Judicial prescribía un término máximo hasta de un año si la persona o la víctima se encontraba en el extranjero, que no es el caso. No aplica, por las razones antes dichas, el artículo 89 del Código Procesal Penal que permite, en el sistema acusatorio, que el querellante ingrese al proceso antes de que se dicte auto de apertura a juicio.

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4. Finalmente, lo concerniente al concepto de la prescripción. Se trata de un caso –Blanqueo de capitales o corrupción de funcionarios públicos-, que desde la perspectiva de la acción penal y, a todas luces, está harto prescrito.

Aunque se sostenga que se parte de un cómputo o conteo en base al tipo penal agravado, ello va en contra de valiosa jurisprudencia de la Sala Segunda Penal de la Corte –Sentencia de 18 de junio de 1998 y Fallo de 11 de Agosto de 1998-, que ya ha mantenido criterios doctrinarios encaminados a señalar que todo cuanto atañe a medidas cautelares, de lo cual no se excluye la fianza de excarcelación, siempre hay que partir del tipo penal genérico y no del agravado. La calificación de un delito es cuestión del debate probatorio y se consigna en la sentencia, y nunca, jamás, de modo anticipado para valorar viabilidad del instituto de la prescripción penal y de otros resortes procesales.

Las irregularidades o el cauce que pueda tener este proceso, como las ya advertidas y las que puedan sobrevenir, desde ya lo expreso, será el reflejo de una justicia que aún no termina de dar cuentas claras de su transparencia y menos del pleno respeto a los derechos y garantías procesales. Pero también quedará o pasará a la historia judicial del país como "El caso en donde no están todos los que son ni son todos los que están". Pero, por otra parte, un proceso en contra del Ex Presidente Martinelli en donde la interpretación que se hace del principio de especialidad está sesgada y distorsionada de su naturaleza y trascendencia en el ámbito penal e internacional, dado que es un pilar clave en la solidez de las buenas relaciones entre los países y esencial al instituto de la extradición. Vislumbro a futuro inmediato una nulidad absoluta, de corte constitucional, respecto a este juzgamiento. Finalmente, concluyo, aclarando que no estamos ante ningún juicio.

Error que los medios afirmen esto. Todo lo que se está dando es apenas la audiencia preliminar, y una vez concluya ésta, la juzgadora determinará a quiénes se llama a juicio y a quiénes no. ¡Dios bendiga a la Patria!