La negativa a contratar o negativa de venta

 
La negativa a contratar o negativa de venta, es una conducta estudiada por el derecho de la competencia, señalada en el artículo 16, numeral 5 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, como una modalidad de las denominadas prácticas monopolísticas relativas, que son aquellas conductas anticompetitivas que tienen lugar entre agentes económicos no competidores.

La misma consiste en la negación de trato o suministro de un bien o servicio, por parte de una empresa situada en una etapa superior en la cadena de producción y comercialización (productor o fabricante) hacia otra situada en una etapa inferior (distribuidor o minorista), con la cual no desea mantener una relación comercial o que, si bien la ha mantenido, ha decidido limitarla o finalizarla.

Es posible que una empresa considere que está tomando decisiones dentro del marco otorgado por la libertad contractual, cuando realmente podría estar incurriendo en una práctica restrictiva de la competencia. Así, para que se configure el supuesto ilícito de una negativa de trato o venta, deben tenerse varios aspectos en cuenta.

La negativa la debe realizar una sola empresa. En caso de que la negativa, sea acordada por dos o más empresas, se podría estar incurriendo en otro tipo de conducta conocido como boicot, considerada una práctica monopolística relativa distinta a la negativa de trato o venta, aun cuando implique un acuerdo entre competidores.  

Se requiere, además, que se cumplan dos presupuestos: que quien lleve a cabo la negativa, se encuentre ostentando poder sustancial de mercado (posición de dominio) y que la negativa adolezca en sí misma de irracionabilidad.

La tenencia de poder sustancial de mercado, implica que quien realiza la negativa, tenga la capacidad de actuar en el mercado de manera abusiva, sin que los demás competidores que operan en el mercado, puedan ejercer una fuerza capaz de oponerse y evitar el abuso.

En cuanto a la irracionabilidad de la negativa, esta se presenta cuando “el efecto abusivo o restrictivo, actual o potencial restrictivo de estas conductas supere su incidencia positiva en términos de beneficios para el bienestar de los consumidores o la eficiencia económica” (Art. 17 de la Ley 45).

Es una conducta con potencial de generar efectos exclusionarios en el mercado, ya sean estos, el impedir la entrada a potenciales entrantes o el desplazamiento de los actuales participantes. Para que la negativa de trato o venta sea sancionada, no se requiere que el efecto exclusionario en el mercado se haya efectivamente producido; basta con que la conducta tenga la aptitud objetiva de producir tal efecto.

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Se recomienda la adopción de programas de cumplimiento tendientes a conocer la normativa que regula la libre competencia, incluyendo controles o medidas para evitar incurrir en prácticas anticompetitivas.

 Abogado