El caso de la Caja de Ahorros: Una mentira que llegó a su fin

El argumento en que se basó la procuradora Kenia Porcell para iniciar el caso de la Caja de Ahorros por un desembolso que se hizo como parte de un crédito sindicado de bancos liderados por HSBC fue que, según la procuradora, una línea de crédito otorgada por la Caja de Ahorros -uno de los dos (2) bancos oficiales del país- constituye un acto administrativo y no civil-comercial.

Argumento falaz que fue refutado desde un inicio pues la Ley 52 de 2000 que reorganizó a la Caja de Ahorros para competir en iguales condiciones con los bancos privados, así como la jurisprudencia existente desde entonces, establecen que cuando la Caja de Ahorros realiza sus operaciones bancarias las mismas se rigen, para todos los efectos, por normas del derecho privado y no público.

Refutación con la cual la Procuraduría de la Administración y el Ministerio de la Presidencia coinciden en sus defensas del Banco Nacional dentro del caso del fideicomiso Soho Mall pues el argumento de ambas autoridades es que la demanda no debió ser admitida porque, léase bien, los fideicomisos constituidos por el Banco Nacional constituyen un acto civil-comercial y no administrativo.

Por tanto, el refrán que dice la mentira dura, hasta que la verdad florece aplica como anillo al dedo, pues con tales argumentos de la Procuraduría de la Administración y del Ministerio de la Presidencia, la mentira de la procuradora Kenia Porcell llega a su fin y la verdad florece: la línea de crédito objeto del caso de la Caja de Ahorros constituyó un acto civil-comercial y no administrativo.

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En apoyo de lo anterior, citamos algunos de los argumentos que forman parte de los escritos de apelación de la Procuraduría de la Administración y del Ministerio de la Presidencia en defensa del Banco Nacional dentro del caso del fideicomiso Soho Mall:

"[…] Naturaleza jurídica del contrato de fideicomiso Soho [Mall]. Manifiesta el Procurador [de la Administración Rigoberto González Montenegro] que se trata de una materia que no es propia del conocimiento de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que este contrato no es de naturaleza administrativa, sino netamente comercial a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Comercio. Añade que este contrato no constituye un acto administrativo, sino una gestión comercial de dicha banca estatal y que la intervención de la comisión gubernamental no le otorga carácter público, por lo que no nos encontramos ante un reclamo por responsabilidad extracontractual ni ante un acto administrativo." (Fallo de la Sala Tercera de 7 de febrero de 2019).

"El Ministerio de la Presidencia recuerda una decisión de la propia Sala tercera en una demanda similar de Waked contra el BNP, en ese caso por el proceso de venta de Félix B. Maduro. La sala rechazó la admisión de la demanda al considerarlo 'un acto de naturaleza civil-comercial, cuya revisión no es competencia de esta jurisdicción'. (Diario La Prensa, 27 de febrero de 2019).

"[El procurador de la administración Rigoberto] Gonzalez [Montenegro] coincide con los argumentos del exmagistrado Edgardo Molina Mola, quien en un análisis de la demanda para el BNP [Banco Nacional de Panamá], advirtió que la Sala Tercera no es competente para atender esa demanda. / Ambos coinciden en señalar que el fideicomiso de Soho Mall es un acto comercial, 'estrictamente contractual', por lo que no se consagra entre las reclamaciones de indemnización que puede atender la Sala Tercera, de acuerdo con los numerales 8, 9 y 10 del artículo 97 del Código Judicial. / Advierten que el fideicomiso de Soho [Mall] no constituye un contrato de naturaleza administrativa, sino más bien un acto netamente de índole civil-comercial, excluido de la competencia de la sala." (Diario La Prensa, 15 de febrero de 2019).

"Dentro de la actividad mercantil bancaria, la actividad fiduciaria es muy usual, y ya que el BNP actuó mercantilmente como fiduciario, resulta claro que no incurrió en ninguna actividad que guarde relación con el servicio público" [expresó la Asociación Bancaria Nacional]. (Diario La Prensa, 14 de febrero de 2019).

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"Los puntos argumentados por el procurador de la administración [Rigoberto González Montenegro] para que se declarara inadmisible la demanda de Waked incluían, entre otros puntos, […] que la Sala Tercera no es competente para conocer el caso (es decir, el procurador alega que, dado que el BNP actuó como agente comercial, la citada sala no debería ver este asunto, ya que solo puede tratar temas vinculados al servicio público); […]. (Diario La Prensa, 13 de febrero de 2019).

"Una consulta hecha al exmagistrado Edgardo Molino Mola por la firma que representa al Banco Nacional de Panamá (BNP) en esta contienda legal cuestiona la legitimidad de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia para conocer esta demanda. / 'Lo primero que resalta para un conocedor de la materia es que no estamos en presencia de un funcionario público cuando el Banco Nacional de Panamá actúa sujeto a las normas de la regulación bancaria, sino como cualquier otro banquero particular en el mismo tipo de negocio y que actúa en esas condiciones', indica el exmagistrado. / 'Los actos que realiza con sus clientes [bajo las condiciones anteriores] no son de tipo administrativo, sino comercial bancario', añadió. Ello significaría que la Sala Tercera de la Corte no tendría competencia para tratar esta demanda, opinión que es contraria al fallo emitido la semana pasada por los magistrados Cecilio Cedalise y Efrén Tello." (Diario La Prensa, 13 de febrero de 2019).

"Molino Mola también cita la ley orgánica del BNP, la cual señala que es una entidad bancaria sujeta a la regulación del resto de los bancos establecidos en el país. Su aspecto administrativo (es decir, como entidad del Estado) es regulado por las normas de la administración pública. Es decir, de acuerdo con Molino Mola, los actos de manejo que ejecute se harán de acuerdo con las normas de contratación pública necesarios para su funcionamiento administrativo como ente estatal. / El BNP actuó como entidad autorizada por ley para prestar al público en general la actividad de fiduciario, concluye Molino Mola." (Diario La Prensa, 13 de febrero de 2019).

O sea que, el fundamento legal sobre el cual se basan los argumentos de la Procuraduría de la Administración y del Ministerio de la Presidencia en defensa del Banco Nacional, coincide con el argumento de abogados de los imputados dentro del caso de la Caja de Ahorros en el sentido que la línea de crédito otorgada constituye un acto civil-comercial (privado) y no administrativo (público).

Incluso a pesar de que existe un gran diferenciador entre la línea de crédito de la Caja de Ahorros y el fideicomiso del Banco Nacional: el fin del fideicomiso Soho Mall fue velar o salvaguardar un interés público, lo que no aplica a la línea de crédito de la Caja de Ahorros.

La línea de crédito de la Caja de Ahorros inició y finalizó de igual forma que todas las demás líneas de crédito otorgadas por el banco dentro del giro normal de su negocio de banca, incluyendo los niveles o capacidades de voluntariedad y negociación del solicitante-deudor que fueron los usuales de toda relación civil-comercial de este tipo, además de que durante toda la vida del crédito solo intervinieron en el mismo colaboradores o miembros del banco y no miembros ajenos al mismo o de algún órgano del Estado.

En cambio, el fideicomiso Soho Mall no se dio dentro del giro normal de su negocio de banca, sino que se operó de inicio a fin en base a los fines de interés público de la Resolución de Gabinete No. 62 de 2016 de "preservar la estabilidad del sistema económico nacional y salvaguardar las fuentes de empleos de los trabajadores, en cumplimiento a los deberes y obligaciones que contempla la Constitución de la República," entre otros, incluyendo durante su fase final cuando se realizó la venta de los bienes fideicomitidos.

Es por ello que las declaraciones públicas que el presidente de la República hacía al respecto en ese entonces eran siempre palabras más, palabras menos, que su actuar obedecía a que estaba con ello preservando o salvaguardando los empleos de los panameños.

La Corte Suprema de Justicia ha sido consistente al reiterar que "el Banco Nacional de Panamá, como ente estatal descentralizado, en el ejercicio de la actividad económica, se encuentra regido por normas de Derecho Público y por normas de Derecho Privado, según la naturaleza de sus actos", siendo precisamente el cúmulo o multiplicidad de actos de naturaleza administrativa realizados antes, durante y al final del fideicomiso Soho Mall en virtud de la Resolución de Gabinete No. 62 de 2016, lo que hizo que la Corte Suprema de Justicia esta vez determinase que este fideicomiso en particular constituye un acto administrativo y no civil-comercial.

El que la Procuraduría de la Administración y el Ministerio de la Presidencia opinen que el fideicomiso Soho Mall del Banco Nacional fue un acto civil-comercial, a pesar de que se dio en base a los fines de interés público de la Resolución de Gabinete No. 62 y no dentro del giro ordinario del negocio de banca como sí ocurrió con la línea de crédito objeto del caso de la Caja de Ahorros, es razón para concluir con mayor razón que la línea de crédito de la Caja de Ahorros consistió de un acto civil-comercial y no administrativo.

Especialmente considerando que ha sido precisamente la Procuraduría de la Administración, como la máxima autoridad a la cual le corresponde por ley dirimir sobre las diferencias de interpretación jurídica que sometan a su consideración dos o más entidades administrativas, quien ha concluido que el fideicomiso Soho Mall no fue un acto administrativo, sino que fue un acto civil-comercial.

Por tanto, la opinión de la Procuraduría de la Administración y del Ministerio de la Presidencia sobre el fideicomiso Soho Mall del Banco Nacional ha hecho que la verdad florezca y que la mentira del caso de la Caja de Ahorros haya llegado finalmente a su fin.