¿Quiénes son los enemigos del derecho penal?

Cuando el jurista alemán Günther Jakobs acuñó la expresión "Derecho Penal del Enemigo", lo hizo para referir un subsistema penal basado en la necesidad de inocuizar a ciertos delincuentes que constituyen una fuente de peligro frente a los bienes jurídicos protegidos. A menudo, quedan comprendidos en esta categoría los terroristas y narcotraficantes.

El Derecho Penal del Enemigo es un mecanismo para adelantar la punibilidad o criminalizar el estado previo a la lesión de un bien jurídico. En este subsistema, la pena se aplica con total indiferencia de si la conducta ha lesionado algún bien jurídico; su aplicación está sustentada -en mayor medida- en valoraciones sobre la peligrosidad del delincuente-enemigo. El pandillerismo y el concierto para delinquir constituyen rasgos del Derecho Penal del Enemigo en nuestra legislación, puesto que el juicio de reproche se adelanta aunque el sujeto no haya participado en la comisión de los delitos atribuibles a otros miembros de la agrupación, pues, resulta obvio que el enemigo del derecho por el hecho de pertenecer a tales agrupaciones, tarde o temprano incurrirá en la comisión de delitos, por tanto, constituye una fuente de peligro.

Pero el Derecho Penal tiene otros enemigos y los hay incluso, en la judicatura.

En las etapas iniciales del proceso penal, los jueces rehúyen el debate sobre cuestiones sustanciales del Derecho Penal. La discusión respecto de si los hechos que motivan las actuaciones oficiales alcanzan a llenar el recipiente del tipo penal, frecuentemente es obstruida o relegada a las postrimerías del proceso penal, lo que eventualmente pudiera llevar a un individuo a enfrentar los rigores de un proceso penal y/o al Estado a invertir tiempo y recursos para que al final del caso, un juez dicte sentencia concluyendo que, si bien "arrojar un papel en la calle" constituye un hecho reprochable y demostrativo de una pobre cultura cívica, no es una conducta tipificada como delito en el Código Penal que amerita el despliegue de toda una actividad oficial de investigación y juzgamiento penal.

En mi criterio, el debate sobre teoría del delito y demás aspectos dogmáticos, no solo es posible desde el primer acto del proceso, sino que desde una perspectiva teleológica, es una discusión necesaria, en atención al mandato del artículo 9 del Código Penal que reza que nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamente como delito por la ley al tiempo de su comisión. En virtud de esta garantía de reserva penal, la jurisdicción penal solo debe activarse frente a hechos que tengan categoría de delito, pues el hecho punible es el motor que impulsa toda actividad en el proceso penal, sin él, no se justifica ni siquiera la recepción de la denuncia penal.

Llamo enemigos del derecho penal a los jueces que reniegan el análisis de aspectos sustanciales del derecho penal por el solo hecho de plantearse en las etapas iniciales del proceso penal, arguyendo para tales efectos, únicamente, razones de orden procesal.

El control de los actos de investigación no debe hacerse de modo formal-abstracto, desechando la parte sustancial, ello convertiría al proceso penal en un fin en sí mismo.

La subsunción de la conducta en la descripción de la norma penal, como primera exigencia, ayudaría a reducir la sustanciación de causas baladíes o cimentadas en conspiraciones políticas o comerciales.

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También llamo enemigos del derecho penal a los fiscales que por ignorancia o maldad, se apalancan en el poder que le confiere la constitución y la ley para ejercerlo de forma desproporcionada e irracional, forzando o agravando los hechos para acomodarlos a los supuestos fácticos de las normas penales, con la complicidad de la conducta permisiva de los jueces enemigos del derecho penal.

Abogado.